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《民法总则》与《公司法》之法律冲突与法律适用
【专家】 陈召利【写作年份】 2017
【文章分类】 民法总则
【关键词】 民法总则;公司法;清算义务人;法律冲突;法律适用
【全文】法宝引证码CLI.A.4101897    

《民法总则》与《公司法》之法律冲突与法律适用

陈召利


【摘要】《民法总则》第七十条第二款与《公司法》第一百八十三条关于公司清算义务人的规定发生冲突,应当如何适用,不无疑问。经考察域外各国(地区)立法例,探讨公司清算义务人主体确定的理论基础,明确《民法总则》第七十条第二款的立法目的,应当按照“新法优于旧法”的原则,适用《民法总则》第七十条第二款的规定确定公司清算义务人的主体。
【关键词】民法总则;公司法;清算义务人;法律冲突;法律适用

  

  一、问题之提出

  《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过并公布,自2017年10月1日起施行。其中,第七十条第二款明确规定,“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”而依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百八十三条的规定,有限责任公司的清算义务人是其全体股东而非董事会成员或者执行董事,股份有限公司的清算义务人是其董事会成员或者股东大会另行确定的其他人员,二者的规定并不一致。

  《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第九十二条规定,“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”

  我国民法典的立法体例为民商合一,但商法的主要内容还是采取单行立法(如公司法证券法担保法海商法等)。相较于民法典总则编《民法总则》而言,《公司法》属于特别法,但是作为特别规定的《公司法》施行在前,而作为一般规定的《民法总则》施行在后,究竟应当如何适用法律,有两种观点:

  观点一:按照“特别法优于一般法”的原则,应当适用《公司法》一百八十三条的规定。[1]

  观点二:按照“新法优于旧法”的原则,应当适用《民法总则》第七十条第二款的规定。[2]

  上述两种观点似乎均有一定道理,究竟应当按照哪一种观点适用法律,不无疑问,值得研究。

  二、比较法上的考察

  事实上,大陆法系公司法鲜见有“清算义务人”之类的概念,而较为普遍地使用“法定清算人”这一概念。在公司解散的情况下,为确保公司清算的正当履行,各国公司法均将清算义务课设给清算人,并相应地规定了清算人的职权、义务及责任。[3]

  (一)德国

  1.《德国有限责任公司法》(1892年4月20日)(1898年5月20日的文本;最后修改,1980年7月4日)(1981年1月1日施行)

  第六十六条〔清算人〕(一)除宣告破产外,公司解散后应由管理董事进行清算,但章程和股东决议亦可规定由他人进行清算。

  (二)如有股份总和达股本总额的十分之一的股东声请,且有重要理由时,可由法院(本法第七条第一款规定的法院)任命清算人。

  (三)具备与任命相同的要件时,法院可撤换清算人。非经法院任命的清算人,亦可在其任职期满前,由股东决议予以撤换。

  (四)关于清算人的选任,准用第六条第二款第二句与第三句的规定。

  2.联邦德国股份制法(1966年1月1日)

  第265条 清算人

  (1)处理清算事宜的清算人应由董事会成员担任。

  (2)章程或大会的决议可以任命其他人员担任清算人。第76条第(3)款第2项和第3项的内容适用于对清算人的选择。法人也可以担任清算人。

  (3)法院可以根据监事会的建议或根据股份总额达基本资金二十分之一或一百万西德马克票面价值的少数股东的建议,在持有重要理由的条件下,任命或解除清算人。提建议的股东应证明自己自三个月来已是股份的持有者。作为证明只要向法院或公证人出示具结保证就足够了。反对这项决定允许立即提出上诉。

  (4)法院任命的清算人对其工作,有权要求适当的现金补助和报酬。如果法院任命的清算人和公司不能取得一致意见,则由法院确定补助和报酬的数额。反对此决定允许立即提出上诉。根据有法律效力的裁决,可以依据民事诉讼法实行强制执行。

  (5)大会可随时撤换非由法院任命的清算人。一般的规定适用于聘用合同中的要求。

  (6)第(2)款至第(5)款的内容不适用于业务经理——只要对其任命和撤换是根据采矿冶金业—参与法的规定决定的话。

  (二)台湾地区

  公司法(1929年12月26日发布,2015年7月1日最新修正)

  第二章无限公司

  第79条 公司之清算,以全体股东为清算人。但本法或章程另有规定或经股东决议,另选清算人者,不在此限。

  第三章有限公司

  第113条 公司变更章程、合并、解散及清算,准用无限公司有关之规定。

  第五章股份有限公司

  第322条 公司之清算,以董事为清算人。但本法或章程另有规定或股东会另选清算人时,不在此限。

  不能依前项之规定定清算人时,法院得因利害关系人之声请,选派清算人。

  据学者研究,德国、日本、瑞士、韩国等立法上均规定股份有限公司和有限责任公司的清算以董事为法定清算人;我国台湾地区《公司法》虽然对于有限责任公司规定了全体股东为法定清算人,但是,股份有限公司的法定清算人却与德、日等国一致,即规定董

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