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中国法律的表现形式及立法概况简介
【专家】 刘辉【写作年份】 2017
【文章分类】 立法学
【关键词】 宪法;基本法律;法律体系;法律部门;法的形式
【全文】法宝引证码CLI.A.4100541    

中国法律的表现形式及立法概况简介

刘辉


【摘要】宪法是国家最高权力机关经过特殊程序制定和修改的,综合性规定国家、社会和公民生活的基本问题,具有最高效力的法律。法律分为基本法律和一般法律。两种法律具有同等法律效力。另外,全国人大及其常委会还有权就相关问题作出规范性决议或决定,它们与法律具有同等地位和效力。以立法机关为中心、以行政部门为辅助的运作模式,是迄今为止中国法律体系构建上的一大技术特征。这样一种运作模式值得反思的问题主要存在于两个相关的方面:一是在原理上遮蔽法律的固有局限,对立法在法律体系形成上的作用期许过高;另一个相关的方面是对其他社会生活主体尤其是司法在法律体系构建中的作用缺乏必要的认识。这两个方面问题的结合,则使得法律体系无法形成自足自洽的弥散机制,因而,也难以应对现代社会尤其是转型社会复杂迅猛的变化。
【关键词】宪法;基本法律;法律体系;法律部门;法的形式

  

  引言:传说中守护正义的独角神兽——獬豸

  部族征战不仅是中国古代法(以刑为中心)藉以形成的特殊途径,亦是古代司法官和司法机构产生的重要渊源,因为,在战争中和战争结束后,都需要有人对违反军纪法令及叛乱者施以处罚,所以,审判官最先产生在军队中。上古时期的法官“士”、“士师”、“司寇”、“廷尉”等,原本都是军官,惟因审判之需,才逐渐演变为一般的专职司法官。 替舜帝执掌刑法的皋陶,有一头独角兽,叫做獬豸。诉讼时,它会用角指向无理的一方,甚至会将罪该处死的人抵死。对于奸邪的官员,它会用角撞到,然后吃下肚去。所以,后来执法者的帽子上,总要画上它,表明自己的公正。据说,中国神话中的独角神兽,在现实中的原型很有可能就是犀牛。……中国原来有三种犀牛:大独角犀(印度犀)、小独角犀(爪哇犀)和双角犀(苏门答腊犀)。中国犀牛一般体长在2.1-2.8米,高1.1-1.5米,重1吨。它有许多独特的外貌特征,异常粗笨的躯体,短柱般的四肢,庞大的头部,全身披以铠甲似的厚皮,吻部上面长有单角或双角,还有生于头两侧的一对小眼睛。它们虽是身体庞大,形貌丑陋,却是胆小不伤人的动物。……鲜为人知的是,在残存于滇南一隅之前,犀牛曾广泛分布于南中国,其分布区甚至跨过黄河,北至太行山东南麓、黄河中游、晋西南及渭河下游等地;向西则抵达鄂西南山地、黔北、青藏高原东部边缘等处。……东北师范大学的王振堂教授等人提出,三千多年来,中国犀牛栖息地北界线一直在以每年500米的速度向西南移动,直到当代归零,造成这种改变的外力,不仅是气候改变和直接大量捕杀,人类活动范围扩大、人口压力增加,无形之中就一直改变着犀牛栖息地环境。

  一、中国古代法的表现形式

  早期调整部族和氏族内部关系的规范应该说主要不是刑,而是原始习惯。这些习惯表现为习俗、惯行、鞭、扑等轻微的刑罚和象征性的羞辱之刑,如《尚书·舜典》中“象以典刑”。这些原始习惯就是后来的礼由以形成的一部分早期形式。到西周初年时,周公把它们系统化、成文化,整理成为较完整的礼,这即是史书上所说的周公制礼。 礼在周人的眼中,更多是一种传统上具有约束力,现实中具有劝告、警诫作用的规范。如果说礼是法,那亦只能表明“礼”的法律性是因为得到了“刑”的支持而获得的,即所谓“出礼则入刑”。

  (一)起源于禁忌习惯的礼

  “原始人类的文明脚步,与两性及家庭生活的进化完全合拍。而这种文明进化,正是伴随着并仰仗着禁忌来实现的。而禁忌的设立与实施,离不开宗教仪式。这种仪式,就是最初的礼。在两性与家庭生活领域,礼的载体是文身。”“文身的文化含义十分丰富。它包括:其一,男童八岁应离开母亲们,由舅舅们集中教育培训。母亲们要远离那些有着文胸符号的少年们。其深意是母亲们与儿子们性关系的禁忌,俗称‘儿大避母’;其二,女童十四岁文乳,父亲们看到有文乳符号或图案的少女则应当约束自己的行为。其深意是父亲们与女儿们性关系的禁忌;其三,女童十四岁文乳与男子二十岁文胸,是兄弟们与姐妹们之间性行为的禁忌。他们或她们只能在族外寻找伙伴。文身的社会职能,是用特定的图案符号确定个人与图腾(祖先)之间,个人与集体之间的关系,从而派生出个人对他人、个人对集团的行为模式。《尚书大传》佚文:‘男女不以义交者,其刑官。’通过对违反文身禁忌者的制裁,慢慢衍生出最早的刑罚。文身的文化含义,就是后来儒家所概括的‘仁者人也’、‘人之所以异于禽兽’、‘人之所以为人’的理论,和‘同姓不婚’、‘男女授受不亲’等风俗习惯。”“最先发明文身的是东夷部落。《礼记·王制》说:‘东方曰夷,被发文身。’就是证明。其首领是蚩尤,亦即咎繇、皋陶。其图腾是独角兽。东夷部落曾经是十分强盛的部落,他们发明五兵和弓箭,夷字就是弓与矢两字的合体;发明了五刑并将五刑称之为法。……在东夷部落发明的五刑中就有‘黥’。‘黥’开始并非刑罚,而是文身。文身的产生与两性及家庭生活的进化有关。而这种进化大约源于相应的禁忌:对父亲们与女儿们之间、对母亲们与儿子们之间、和兄弟们与姐妹们之间性行为的排斥。”“以蚩尤为首领的东夷部落,由于发明了文身,施行了

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