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法律审查查什么?
【专家】 陈福录【写作年份】 2017
【文章分类】 公司法【关键词】 法律审查;法律关系;实务
【全文】法宝引证码CLI.A.4101080    

法律审查查什么?

陈福录


【摘要】做好法律审查需要围绕什么“纲”而展开呢?我觉得这个“纲”就是法律关系,相信大家的认识或者看法与我一致。不过,我确信,无论是大集团公司律师,还是小企业公司律师,在具体做法上都有自己的一套,所以相互之间可能会有所差异,比如同一个合同,给100个人审查,可能会有100个版本出现。我的做法则是围绕法律关系抓好以下几个审查重点,我不敢保证我的做法对大家会有所帮助,就权当是分享一下经验吧!
【关键词】法律审查;法律关系;实务

  
  壹、了解背景、查清事实
  我在法律审查时要抓好的第一个审查重点,就是了解业务部门或者下属单位推广或者办理的真实背景,尽可能查清全部事实。我觉得抓好这个审查重点,是抓好其他几个审查重点的前提与基础,犹如只有打开了楼房的进户门,才能进屋子去打开各个套间的门,才能看清各个套间的情况。如果未能了解真实背景、未能查清事实,那么接下来的几个审查重点可能就会偏差很大,甚至会相去万里。这往往会使产品、方案或者内部规章制度在实施过程中遇到障碍、不相适应之处甚至是违法。
  所谓真实背景,就是某产品、方案或者内部规章制度为什么要推广或者办理某个产品、方案或者内部规章制度,抑或推广或者办理的真正内心需求是什么,想要解决什么问题。我觉得了解真实背景是梳理或者确定某个产品、方案或者内部规章制度涉及哪些法律关系的关键。比如,甲公司打算与乙公司签订合同(协议),向乙公司转款100万元,公司律师如果仅凭这一点,而不去了解甲公司为什么要转款,那将很难能梳理它属于何种合同法律关系。这是因为,转款可能会因为借款,也可能会为了预付货款,还可能会支付投资款,甚至可能会因为其他事由。再如,甲公司人力部门要对张某进行处罚,甲公司律师如果仅凭张某在甲公司上班这个表象,而不去了解甲公司与张某签订了什么样的合同,那将很难能梳理甲公司与张某之间属于何种法律关系。这是因为,甲公司与张某之间的法律关系,既可能是劳动合同关系,也可能是劳务合同关系,还可能是劳务派遣关系。还有,社会上普遍存在的“总代理”,也并不一定是代理关系,有可能是买卖关系。因此,如果未能完全了解真实背景,公司律师就难以梳理法律关系,当然也就很难能判断业务部门或者下属单位所提供(交)的合同(协议)对法律关系的认定、理解或者安排是否准确。
  也许有人要说,我言过其实了。对此,我无意去争辩。不过,我想说的是,业务部门或者下属单位对法律关系的认定或者理解,往往与公司律师会有所偏差,甚至也不排除有意“挂羊头卖狗肉”。前面所提到的“分行×××部《银行卡业务营销代理人管理办法(试行)》”那个案例,业务部门就是在内部规章制度中混淆了代理合同关系与劳动合同关系。而在实务中,我和我的同事常常还会遇到,明明是合作关系,可业务部门或者下属单位在合同(协议)中却将它写成了代理关系;明明是委托贷款,可业务部门或者下属单位在合同(协议)中却将它写成了自营贷款;明明是保理(债权转让),可业务部门或者下属单位在合同(协议)中却将它写成了应收账款质押担保;明明是加工承揽,业务部门或者下属单位在合同(协议)中却将它写成了买卖。这样的例子还有好多,我在此无法一一列举。举出这几个例子,我只是想告诉大家,公司律师不要轻易相信业务部门或者下属单位的“一家之言”,而一定要完全了解真实背景,以此来审查他们对法律关系的认定、理解或者安排是否准确。
  现在的产品、方案或者内部规章制度,尤其是创新的产品或者方案,名称是五花八门,非常好听。然而,即便再好听的产品、方案或者内部规章制度,也会有它的真实背景。因此,公司律师不能让好听的名称给迷住了眼睛,即使“众里寻她千百度”,也要把真实背景“寻”出来。
  在合同(协议)的背景或者目的上,还要了解与判断各方是否存在欺诈、胁迫、重大误解等情形,否则,就会留下对方“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”、请求确认无效的“炸弹”,随时都有可能“引爆”,让合同(协议)或者相关条款始终处于不确定状态中。
  所谓事实,是指与推广或者办理某个产品或者方案有关的行为或者事件。一般而言,一个法律关系只会有一个真实背景,但却会涉及两个或者两个以上事实。公司律师必须充分认识到这一点,否则,将很难能做好法律审查工作。比如,前述有关转款的合同(协议),真实背景只能是借款、预付货款、投资款或者其他缘由中的一个,但却会涉及要约、承诺、签署、履行等多个行为,而就何时转款、分几次转款等具体细节,甲公司与乙公司可能还会反复地要约、承诺,才能取得一致意见。这些事实分布在整个流程中,体现在相关条款中,有的已经发生,有的将来才会发生。依我的个人经验,只有查清了这些事实,才能判断在合同(协议)中,都有哪些事实应当写进去,都有哪些事实可以写进去也可以不写进去,都有哪些事实不能写进去(因为对任职公司不利)。否则,对业务部门或者下属单位所提供(交)的合同(协议),公司律师将很难能审查出它是否存

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