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德国的医疗过失犯罪研究
【专家】 于佳佳【写作年份】 2017
【文章分类】 刑法分则
【关键词】 医疗过失;医疗事故罪;注意义务;接受过失;预见可能性;裁量自由
【全文】法宝引证码CLI.A.4102353    

德国的医疗过失犯罪研究

于佳佳


【摘要】医疗是一种伴随着危险的职业行为,不恰当的诊疗行为增加了医疗的风险,给患者的生命和健康带来新的威胁。在德国,当行医者违反注意义务出于一个与患者的福祉无关的动机或目的时,可以构成故意犯罪。即使实施诊疗是为了治病救人,具有目的的正当性,在未尽到医疗上注意义务的情况下,也应该对结果承担过失犯罪的刑事责任。根据过失的类型,处罚的对象区分为“从事医疗的前提欠缺”、“诊疗中的轻率或不注意”、“疗法选择的错误”三类。
【关键词】医疗过失;医疗事故罪;注意义务;接受过失;预见可能性;裁量自由

  

  一、前 言

  医疗过失的处罚条件和处罚范围反映了在恰当诊疗这个问题上国家对医疗安全底线的保障。在我国,1997年全面修改《刑法》时增设了第三百三十五条“医疗事故罪”,用以处罚医务人员在诊疗中严重不负责任造成患者死伤的行为。这成为目前处罚医务人员诊疗中过失行为的法律根据。[1]然而,司法实践中,实际以医疗事故罪启动诉讼的案件数量少,呈现出“低侦查、低起诉、低定罪、低执行”的状态。[2]这种现象的出现与医疗过失本身的判断困难有关。具体而言,医疗行为具有高度的专业性和技术性,并且,影响诊疗效果的因素多样交错,不仅有医务人员的疏忽,还包含医疗机构组织管理的问题、医疗资源配置的问题、诊疗本身的风险等诸多因素。[3]纵然事故的原因是医务人员的疏忽,这是否足以认定为“严重不负责任”也存在争议。[4]为了正确适用医疗事故罪,保障我国国民的基本就医安全,有必要深入探讨什么样的医疗过失是值得处罚的犯罪行为。[5]带着这一问题,笔者全面考察了德国的医疗过失犯罪及其具体认定标准。

  在德国,无论是否有医师执业资格,行医者违反了医疗上的注意义务,导致患者死伤的行为可以构成过失致死罪(德国《刑法》第222条)或过失致伤罪(同法第229条)。[6]最近,法庭上开始争论,侵害患者生命健康的行为能否构成罪责更重的故意杀人罪(同法第212条)或谋杀罪(同法第211条)。

  处罚医疗过失的目的不是保障医疗的结果,因此,不允许根据死伤结果来推定行医者的罪责。[7]从过失的构成看,首先,医疗过失的违法性根据是违反了医疗上的注意义务。这里的注意义务是客观注意义务,采用的是德国《民法》第276条中的定义,即“社会生活交往中必要的注意义务”,以相同社会生活领域中一般理性人的慎重和注意为判断标准。在医疗领域中,一般人是指与被告人同专业领域的一般合理、慎重的专业医生。因为德国法采用“违法性一元论”,即,在统一的法秩序下,某行为是否违法在各个部门法中的评价标准一致,所以刑法和民法可以共用客观注意义务的定义。[8]其次,违反客观注意义务的行为要构成犯罪,还必须证明行医者违反了主观注意义务,具有主观责任。具体而言,以其本人的知识和能力有可能预见到结果、避免结果发生。[9]最后,关于过失的程度,少数学者主张,刑法上的医疗过失应限于“重大过失”,行医者之所以在面对刑事制裁时可以享有非“重大过失”不受处罚的“特权”,是因为医疗行为有危险倾向(Gefahrgeneigtheit)。[10]但是,此主张对司法的影响尚未表现出来。如德国联邦最高法院2004年4月19日刑事判决明确指出,“医生不享有只对重大过失承担刑事责任的特权。”[11]

  历史上,鲁道夫·路德维希[12]在1870年的论文中将符合上述条件的医疗过失定义为,“欠缺恰当的注意或慎重,违反了一般能够得到认可的医疗技术规范(Regeln der Heilkunst)”的行为,即“技术错误(Kunstfehler)”。[13]在当时,技术错误的原因是行医者的知识不足、技术欠缺、工作中的精神不集中、不注意等。[14]从过失类型的角度看,前两个原因属于从事医疗的前提欠缺,后两个原因属于诊疗中的轻率或不注意。这两类过失至今都是主要的处罚对象。在二十世纪二十年代末、三十年代初,刑事法庭上开始讨论,疗法选择的错误是否可以成为处罚对象。以此讨论为契机,诊疗中的裁量自由及其限制的相关规则被提出。裁量自由强调的是,根据个案中的具体情况选择诊疗措施,不必然拘泥于专业领域中一般能够得到认可的或多数医疗专家遵守的技术规范。这一立场显然不同于技术错误的定义。随着诊疗中的裁量自由得到重视,到二十世纪六、七十年代,“行为过错(Behandlungsfehler)”取代了“技术错误”,用以指称医疗上违反注意义务的行为,一直援用至今。[15]不同类型的过失在判定中各有特点,因此,以下讨论围绕过失的类型展开。

  二、从事医疗的前提欠缺

  医疗安全取决于行医者的知识、技术水平和行医经验,也取决于在诊疗现场上可供利用的人力、物力配置情况,这是从事医疗的必要前提。[16]行医者明知前提欠缺,却冒险承担没有可能恰当完成的诊疗,即使诊疗中尽了最大的注意,也应对造成的结果承担过失责任。此类过失被称为“接受过失”,其根据要追溯到开始实施行为的时点认定。[17]

  (一)行医者的能力欠缺

  关于行医者的执业能力,无论是否有执业资格,凡从事诊疗者都应该提供达到了一般专业医生水平的诊疗。对无医师执照的被告人以基督教精神疗法治疗导致患者死亡的案件,帝国法院1925年10月5日判决的说明如下。以治疗为主要职业的人必须知道实施专业治疗所需要的前提,并对此尽到

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