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论医疗过失的判断标准
【专家】 于佳佳【写作年份】 2017
【文章分类】 侵权法
【关键词】 医疗过失;注意义务;医疗水平;医疗常规;比较衡量
【全文】法宝引证码CLI.A.4102329    

论医疗过失的判断标准

——解读《侵权责任法》第57条对医疗上注意义务的规定

于佳佳


【摘要】我国的《侵权责任法》第57条将医疗上的注意义务定义为"与当时的医疗水平相应的诊疗义务"。"当时"的医疗水平说明,随着医学技术的进步,医疗水平不是静止不变的,与此相应,医疗上的注意义务中包括执业后继续学习的义务。"医疗水平"受医疗的地域差距和医疗的专业性影响。"符合"医疗水平的诊疗并不必然是遵从常规的诊疗,法律要求行医者是合理慎重的医生,依据个案中的具体危险,比较衡量诊疗行为的危险性和治疗效果,采取避免结果发生的恰当诊疗措施。
【关键词】医疗过失;注意义务;医疗水平;医疗常规;比较衡量

  

  医疗过失的责任根据是医疗上注意义务的违反。我国《侵权责任法》第57条将这一注意义务定义为“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。在此,需要进一步解释的问题是,如何定义“当时的医疗水平”,什么样的诊疗行为“符合”当时的医疗水平。

  一、医疗水平与医疗过失

  在过失论中,法律以一般人处于行为人的立场上时所采取的措施为过失的基本判断标准。同样,在医疗领域中,过失的判断标准即为同专业领域的一般医生处于行为人的立场上时被期待实施的诊疗措施。这一诊疗措施应该符合行为当时的医疗水平。在理解医疗水平时需要考虑以下三个问题。

  第一,医学在不断进步,医疗水平也在不断提高。既然法律要求诊疗符合当时的医疗水平,那么,通过不断学习、掌握新知识和新技术的义务也应该包含在一般医生的注意义务之中。例如,在美国,法院要求在判断一般医生的注意义务时考虑专业领域中知识和技术的进步,给医生科处的义务是,使用作为一个具有平均资质的医生所“应该持有”的注意和技能。[1]在德国法中,医生在接受了专业教育、获得执业资格后仍有 “钻研义务(Fortbildungspflicht)”或“继续学习(Weiterbildung)义务”,该义务不仅是“职业上的伦理性义务 (berufsethisches Postulat)”,而且也是“职业法上要求的义务”,违反此义务是医疗过失的归责根据。[2]例如,麻醉科医生在给患者插管时,患者的气管阻塞,氧气无法到达肺部,没有及时进行恰当的处理,导致患者死亡。虽然本案的医生没有处理此类病症的具体经验,但是,法院认为,本案中所表现出来的症状表明,发生了并发症,氧气无法进入到气管之内,相关知识通过学习专业书籍能够获得,由此,肯定了医生的过失。[3]同样,在日本,司法上也会用符合“一般医疗水平”来说明医疗上的注意义务,科处给医生“追赶上一般水平的义务”,即“医学日益进步,随着医学的进步,一般水平在提高,各个医生不追赶上一般水平这是不能允许的,必须以提高了的一般水平为标准来认定过失的有无”。[4]根据这样的规则,采用过时诊疗方法即存在着过失。例如,1954年之前,进行臀部注射时选择的注射部位是格罗斯三角,但格罗斯三角定位方法复杂,并且有伤害坐骨神经的危险。1961年之后的医学文献提出了新的注射部位,此观点在案件发生时已经广为接受,但是,被告医生仍然选择在格罗斯三角区进行注射,造成了伤害结果。法院以注射部位不恰当为由,肯定了过失责任。[5]

  第二,由于经济、地理、社会等方面的原因,医疗资源的配置在不同地域和不同层次的医疗机构之间存在着不平衡,这也会影响医疗水平。针对此类问题,美国法院早在19世纪80年代的判决中提出了地域标准(local rule)。根据此标准,应该拥有同样地域中具有通常能力和技术的医生所拥有的技能,没有必要一定拥有在大城市从业的著名医生所拥有的高层次的技能。[6] “同样地域”的含义中也包括“类似地域”。划定“同样地域”的范围时,应该考虑“人力、医疗机构、可供诊疗使用的先进设备、最新文献以及技术的获取情况、地域中其他医生的知识和技术水平”等。[7]历史上,地域标准形成的主要原因一是,当时在某些地域从事医疗的人获得或使用新知识和新技术的机会少;二是,如果不论地域、城乡都按照统一标准来判断医疗过失,可能导致没有人愿意到乡下从事医疗活动,以至于乡下居民失去了获得医疗的机会。[8]然而,随着交通的发达和情报收集手段的进步,超越地理限制获得情报和提供资料也变得可能。更加重要的是,随着全美范围内医学教育条件的改善和标准化程度的提高,基本上所有的联邦和州的管辖区域内,都可以提供相同水平的医学教育。在这样的背景下,到80年代后期,法院开始逐渐采用的立场是,“现代交通手段、通讯以及教育的发达在某种程度上促进了专业技术领域内技能的标准化。……地域标准在现状下不能得到支持”,取而代之的是“全国标准(national standard)”。[9]在理解全国标准时应注意的是,即使采用了全国标准,地域差距对医疗水平的影响也不能完全消除。全国标准的适用应该以在全国范围内医疗资源配置的可能性为前提。[10]在基础医疗领域内,这一前提是有可能得到满足的。因此,在基础医疗领域,要求医疗水平的全国统一化是可以得到允许的。

  另一方面,随着医疗资源的丰富化,医疗的地域差距虽然在逐渐缩小。但是,在高端医疗领域,由于医学知识和医疗技术的普及程度有差别,医疗的地域差距仍然不同程度上存在着。在这一问题上,日本最高法院1995年6月9日的判决值得参鉴。该判决解决的争议问题是,医生在诊断早产儿的

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