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经营判断规则在公司法上的体系功能及其在实务中的适用
【专家】 赵廉慧【写作年份】 2019
【文章分类】 公司法【关键词】 公司法;经营判断规则;实务
【全文】法宝引证码CLI.A.4107849    

经营判断规则在公司法上的体系功能及其在实务中的适用

赵廉慧


【关键词】公司法;经营判断规则;实务

  
  一、经营判断规则在公司法制度中的体系功能
  公司法的法律关系粗略可以分为两类:外部法律关系和内部法律关系。和外部法律关系相关的一个重要的原则是有限责任原则,该原则主要调整公司(包括公司的股东)和公司的债权人之间的关系,该原则被认为是公司法最显著的特征之一。作为一种平衡,在法律规定有限责任制度的同时,在理论上和司法上承认揭破公司面纱制度,以防有限责任的滥用。对揭开公司面纱制度,学者们已经有比较深刻的研究。揭开公司面纱制度并非是对有限责任制度的反动,而是有限责任制度的必然逻辑结果。
  在内部关系当中,最重要的是公司(股东)和董事等的关系。理论上一般把公司(股东)和董事等经营者的关系解释为委托代理契约关系。用契约的观念分析公司法中的法律关系,特别是公司与董事关系,似乎已成为通说。不过,即便可以把公司-董事关系称为委托代理契约关系,该契约也属不完备契约,无论当事人如何事无巨细地约定作为受托人的董事之义务,也无法使董事的义务确定化。公司法只能原则性地规定董事的义务,我国的公司法中明文规定了董事等公司的管理者的可以被统称为信义义务(fiduciary duty)的抽象义务——忠实义务和勤勉义务(善管注意义务)。不过,董事的义务内容和普通的债权债务关系中的物的给付义务之内容不同,主要是管理和决策义务,这些义务的内容是复杂多样的,可以说,公司契约使董事等成为公司(股东)的代理人,但是却没有明确代理人的义务。在忠实义务和善管注意义务之中,传统民商法就忠实义务尝试进行过分类和细化,但是对如何算做违反注意义务(勤勉义务),在理论和实践上还缺乏有意义的标准。在违反通常的义务的情形,就像是一个人该如何驾驶汽车,其行为标准相对明确;而对一个人该如何经营公司我们并没有一般的标准和经验,他们该如何行为因公司不同而不同,因环境不同而不同,因时间不同而不同。如何把这些抽象的法律义务转变成可以操作的规则,变成董事的行为规则,实体法似乎很难胜任这一工作。只能仰仗司法创造性的、可累积的工作,逐渐形成比较清晰的规则,这也是使文本的公司法规则变成活法的必经之路。和揭破公司面纱制度类似,作为对董事义务的平衡,出现了所谓经营判断规则(Business Judgment Rule),该规则虽然是以限制给董事施加过于严厉的义务的形式出现,其实更可以看做是对董事行为义务的一种具体化的规则。对揭破公司面纱制度,我们已经有了比较深入的讨论;而对经营判断规则的讨论,以及如何把这些规则在实践中具体化,增强其可操作性,仍然需要引起学界和实务界的重视。
  董事义务的违反在商法理论上具有典型性。在包括公司法、信托法、代理法和证券法在内的商法领域,很多场合都会涉及管理他人财产的法律关系,这种法律关系在本质上都属于信义关系(fiduciary relationship)。在这种法律关系之中,为了借用专业人士之力,都需要“受托人”(公司法中的董事等,信托和证券法律关系中的受托人,代理法中的代理人等)享有一定的处理权限或者裁量权。“受托人”义务的履行与这些裁量权的行使如影随形,而在产生纠纷的时候,法院在判断“受托人”裁量权的行使是否恰当的时候并非专家。这正是商法纠纷解决机制中所遭遇重重困难的原因之一。
  立法除了笼统地规定善管注意义务之外,对善管注意义务确定了董事的什么行为标准无能为力。所以,在美国法上的公司法著作中,在董事义务的部分一般都有对经营判断规则的讨论。在英国的公司法著作中,虽然传统上并没有使用经营判断规则这样的术语,但是也以董事的公平管理义务等名目讨论了类似的规则。近年来,我国关于董事义务和经营判断规则的研究的论文有数十篇,对该规则在美国的发展进行了介绍,对其在我国适用的可能性进行了探讨。本文从日本关于经营判断规则的判例出发,参考英美的判例和理论,尝试厘清经营判断规则的适用的一些基本问题,为该规则的具体化做一尝试,对大陆法系国家如何引入和适用该规则进行初步探索。
  二、 日本东京地裁平成18(2006)年11月9日判决
  (一)事实
  1.X公司(原告)是制造和贩卖液化石油气(LPG)容器阀门的股份公司。Y(被告)自平成15年6月27日就任X公司的董事及代表董事,不过由于案外人成功地对X进行了敌意收购,Y在平成16年11月26日的临时股东大会上被解除公司董事职务。
  2.Y在解任公司董事之前(平成16年11月25日)以288万7500日元的价格购买了其所乘坐的、公司X所有的高级轿车(以下称“本案的车辆买卖”),该车是X在同年4月以474万4005日元购买的。关于该车辆买卖的事实,Y并没有就其是否属于利益冲突交易取得董事会的认可。
  3.Y在担任公司董事长的期间,代表X公司和诉讼外的A~ F缔结了下列契约,并支付了对价和报酬。
  (1)平成16年4月,和诉外的A和B缔结了咨询契约,和诉讼外的D之间缔结了投资关系顾问契约。并在同年6月和B的代表人、原众议院议员C缔结了顾问契约,还和F签订了业务委托契约(以下称这5个契约为“本案咨询契约”)。X支付了本案各个契约的对价共计5921万2000日元。
  (2)平成16

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