查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
法律的开放结构与疑难案件的成因
【专家】 赵英男【写作年份】 2020
【文章分类】 理论法学【关键词】 疑难案件;开放结构;语义学;法律实证主义
【全文】法宝引证码CLI.A.4114102    

法律的开放结构与疑难案件的成因

赵英男


【摘要】在我国既有的对疑难案件的研究中,论者多从语义学角度将疑难案件的成因归结为法律的开放性结构,并将理论基础追溯到哈特于《法律的概念》中所持的观点。然而这不仅不符合哈特提出法律开放结构的理论语境,同时也忽略了开放结构在哈特理论中是疑难案件的解决方法而非产生根源这一重要观点。该误读的产生,究其实质乃在于既有研究混淆了语义学与语用学之间的界限,过度依赖于脱离语境的语义学分析,不仅无法认识到疑难案件产生的根源,也无法为其解决提供有力方案。
【关键词】疑难案件;开放结构;语义学;法律实证主义

  
  “疑难案件”既是法律实务中的争议焦点,也是法律理论研究中的重要议题。有关何为疑难案件、如何解决疑难案件的学术讨论形塑了法学学者乃至实务人员有关什么是法律、法律适用以及法官自由裁量权等根本议题的一般性看法。在既有研究中,我国学界讨论多倾向于从“语义学角度”理解“疑难案件”,依据哈特《法律的概念》一书中的分析,将法律的“开放结构”视为疑难案件的成因。这一观点以语词含义的深层惯习/共识为基础,强调“疑难案件”于整体司法裁判中的例外性、边缘性,认为“案件之所以疑难”是由于面对待决案件时法官手头的实在法因语言的模糊性、文本的开放性而出现含义不清或法律漏洞。因而,有关“疑难案件”的法律争议则被还原为澄清语词概念、修补法律漏洞等“言辞而已”的讨论。简而言之,语义学作为分析实证主义法学思潮的主要方法,在有关疑难案件的研究中占据重要地位。而由于疑难案件与法律的确定性、法官的自由裁量权、司法裁判的客观性等问题具有重要关联,语义学方法因而在法理论研究中居于主导地位。
  有鉴于此,本文认为,虽然有关法律概念或规则含义的讨论并非如法律现实主义者所批判的那样是无谓的语词之争,但于法理论中语义学方法有其适用的限度——语义学无法有效揭示疑难案件的成因以及围绕疑难案件所形成的法律争议的性质。具体来说,从理论角度而言,语义学对“疑难案件”的讨论在一定程度上误读了哈特理论;从司法实务角度而言实践中法官总需要判定某一法律概念或规则得否适用于待决案件,因而严格意义上并不存在没有争议、当然适用的法律规则。本文即从上述问题出发,首先论证当前有关疑难案件讨论的误区,也即对于语义学和语用学有意无意的混淆,并进而指出语义学因无法揭示疑难案件性质进而无法认识到法律争议的性质,所以也无法为解决疑难案件提供帮助,在此基础上指出法律的“开放结构”恰恰是解决疑难案件的方法而非如语义学所预设的那样是其成因。
  一、“疑难案件”成因的语义学误区
  (一)由“简易案件”提出的问题
  疑难案件与简易案件是理论研究与司法实务中常用的一组对立概念。学界有关何为“疑难案件”的观点如同人们对于何为“正义”的讨论一样充满了论辩与争议。不过,正如阿玛蒂亚·森所言,人们对于何为正义可能观点不同,但对于什么是不正义却往往能够形成共识。[1]有关疑难案件与简易案件的讨论也有这个特点——学界一般认为,简易案件指的是某种案件中所呈现出的法律问题如此简单,以至于其答案一目了然,不存在可争议的空间。[2]从语义学角度加以分析,则是在简单案件中不存在对于所适用的法律概念或规则含义的争议,或者即使存在异议,但该异议明显错误而不必加以理会。[3]
  由此我们不难看出疑难案件与简易案件作为一组对立概念,其背后的理论预设:人们对于法律概念与规则含义存在着共识性的理解(下称“共识论”)。依据此共识,法官得以反对有关法律概念或规则含义的其它解释。换句话说,法官对于某一法律概念或规则的含义是否存在共识,是界定疑难案件与简易案件的界限。但这只是问题的起点,因为依此理论我们无法解释,为什么基于共识对于法律概念或规则的理解是正确的。或者说,我们缺乏具体的标准去判定,共识与其异议之间哪一个才是对于法律概念或规则更好的理解。来自北大法宝
  进而我们不难发现“共识论”观点的双重悖谬:这一观点本质上排除了任何被提出异议的价值,所有与共识相违背的理解都被潜在地视为“离经叛道”。这不仅不符合司法实践的面貌——在实务中,法官手头并不存在一个详尽的“手册”,收录了有关法律适用问题的所有“共识”,相反在事实与规则之间的顾盼流连是法官工作的常态,也是其工作的意义所在;同时,这一观点也使得法律的成因与结果彼此颠倒——共识的形成与其说是法律适用(在一定程度上也可以说是法律的生成)的前提,倒不如说是法律适用的结果,因为法律的功能在于定纷止争,通过调节社会互动而引导社会行动者各自朝向社会秩序存续、共同体繁荣稳定的方向安排个人生活。[4]由此而言,对于法律的理解形成共识,进而形成对于彼此行为的期待,是法律秩序调整的结果而非法律秩序得以建立的起因。
  若要彻底解决上述揭橥的双重悖谬,就需要回到“共识论”本身及其所产生的问题域之中:所谓“共识”指的是法官彼此间共享着对于法律概念或规则含义的某一种理解。但此种理解并不保证法官可以应对所有的法律问题。它之所以被提出,如本文开篇所

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对

夫妻本是同林鸟


欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.4114102      关注法宝动态: