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厘定分则个罪实行行为的理念、方法与路径
【专家】 陈洪兵【写作年份】 2018
【文章分类】 刑法分则
【关键词】 实行行为;法益;挪用公款罪;巨额财产来源不明罪;交通肇事罪
【全文】法宝引证码CLI.A.4104373    

厘定分则个罪实行行为的理念、方法与路径

陈洪兵


【摘要】实行行为是大陆法系犯罪论的基石性概念,具有犯罪的类型化、区分预备与未遂、限定因果关系起点行为、区分正犯与共犯、区分罪与非罪以及一罪与数罪等重要机能。理论与实务在分则个罪实行行为的确定上,存在混淆预备行为与实行行为、单行为犯与复行为犯、作为与不作为、行政违规行为与实行行为等问题。刑法分则个罪的实行行为,必须是具有法益侵害紧迫危险性的行为。生产、销售伪劣产品罪不是选择性罪名,生产行为只是预备行为,销售行为才是实行行为;诬告陷害罪、聚众斗殴罪、保险诈骗罪、受贿罪、挪用公款罪、侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪、拐卖妇女、儿童罪等系单行为犯;巨额财产来源不明罪的实行行为是持有(拥有)来源不明的巨额财产,而非不作为;过失犯的实行行为缺乏定型性,不能以行政违规行为取代具体实行行为及因果关系的判断。
【关键词】实行行为;法益;挪用公款罪;巨额财产来源不明罪;交通肇事罪

  
  实行行为可谓大陆法系犯罪论中的基石性概念。国内学者对实行行为的研究“主要包括实行行为的概念及理论、实行行为的定型、实行行为的基本构造、实行行为与非实行行为的界限、实行行为的阶段、实行行为与共同犯罪及其归责、实行行为的机能等等”。对于带有一定普遍性的问题,例如单行为犯与复行为犯的区分,短缩的二行为犯的适用等问题,也有学者进行了较为深入的探讨。但有关分则个罪实行行为的确定,理论上虽也有过一些零星探讨,但总体而言,不仅因具体个罪的实行行为认识上的分歧,直接导致相关罪名适用上的混乱,如生产、销售伪劣商品犯罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、交通肇事罪、假冒注册商标罪、侵犯著作权罪等,而且,由于缺乏基本理念的支撑,理论上对分则个罪的实行行为缺乏整体把握和系统的梳理,以致对不同个罪实行行为的解释之间存在龃龉,不能满足司法实践的需要。
  一、实行行为的机能
  实行行为概念自上世纪八、九十年代从日本引进我国后,目前对其的关注和研究可谓方兴未艾,但实行行为概念却在其“原产国”被认为已经逐渐走向崩溃,究其原因在于,以往通说试图通过“实行行为”这一概念一举解决限定因果关系起点行为,确定未遂犯成立时期,以及区分正犯与狭义共犯等犯罪论中的各种问题,致使“实行行为”这一概念难负其重。因此,厘定我国刑法分则个罪实行行为的前提是合理界定实行行为的机能。
  (一)实行行为的通常机能
  实行行为通常被认为具有以下机能,包括:(1)犯罪的类型化机能或者犯罪界分机能;(2)区分犯罪预备与犯罪未遂,确定未遂犯成立时期的机能,或者说实行行为具有犯罪形态区分机能;(3)实行行为具有限定因果关系起点行为的机能;(4)按照形式的客观说,实行行为还具有区分正犯(实行犯)与狭义的共犯(非实行犯,即教唆犯、帮助犯)的机能。
  实行行为还具有界分罪与非罪的机能。虽然根据我国《刑法》总则第22条,原则上处罚所有故意犯罪的预备犯,但司法实践中实际仅处罚杀人、抢劫等极少数重罪的预备犯,故分则个罪构成要件中所规定的是预备行为(甚至仅属于刑法不予关注的思想流露),还是实行行为的确定,如聚众斗殴罪中的“聚众”、诽谤罪中的“捏造事实”,直接关系到刑罚的处罚范围。
  具体构成要件中规定的行为是预备行为还是实行行为,是单一实行行为还是复数实行行为,还直接关系到一罪与数罪的区分,即实行行为具有罪数界分机能。例如,倘若认为《刑法》第198条第1款第4、5项所规定的“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故”与“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病”,属于保险诈骗罪的实行行为,则导致在投保人放火烧毁投保财产或者故意杀死被保险人后骗取保险金的行为,仅成立放火罪或者故意杀人罪与保险诈骗罪的想象竞合犯,而不能数罪并罚(本文不赞成此种结论)。又如,如果认为挪用公款罪的实行行为既包括“挪”,也包括“用”,即挪用公款罪属于复行为犯,则挪用公款购买假币的,也只能成立挪用公款罪与购买假币罪的想象竞合犯,而不能数罪并罚(本文亦不赞成此种观点)。
  (二)实行行为概念崩溃了吗?
  如上,实行行为概念在犯罪论中具有各种重要的机能。为何如今在实行行为概念的“原产地国”出现了,实行行为概念已经逐渐崩溃甚至“实行行为不要论”的主张呢?主要原因有二:一是按照传统的“实行行为=实行的着手=未遂犯的成立”的立场,无法协调说明隔离犯(如从外地邮寄毒药给其拟毒死的仇人,以下简称“邮寄毒药案”)、间接正犯(如医生命令不知情的护士给患者注射毒剂,以下简称“注射毒剂案”),与一般案件中的实行的着手及未遂犯成立时期的问题;二是按照为处罚幕后的主谋者而提出的,如今已经成为多数说的实质正犯论,是否实施实行行为,对于区分正犯与狭义的共犯,不再具有重要意义。
  日本学者为了合理说明隔离犯与间接正犯的“实行行为”、“实行的着手”与“未遂犯的成立”三者之间的关系,提出了三种尝试性方案:一是维持“实行行为=实行的着手=未遂犯的成立”这一传统立场,尝试运用不作

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