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制度事实的构成性理论及法体系的辨识
【专家】 徐舒浩【写作年份】 2020
【文章分类】 理论法学【关键词】 构成性规则;制度事实;言语行为;还原论
【全文】法宝引证码CLI.A.4113876    

制度事实的构成性理论及法体系的辨识

徐舒浩


【摘要】法体系的存在是一个制度事实,构成性规则作为制度事实的最小组成单位,对法体系的辨识具有重要意义。构成性规则的雏形可追溯至罗尔斯对两种规则观念的划分,并经由塞尔的言语行为理论而获得正式概念内涵。对构成性规则理论的批评主要有两种进路:其一,认为构成性规则遗漏了人们接受并遵循规则的过程及动力;其二,认为构成性规则与调整性规则的区分无法成立。对上述批评的回应一方面来自于言语行为理论本身,另一方面来自于塞尔对构成性规则的使用意欲去实现的功能,即描述并且确认一个制度事实的存在。塞尔后期通过构成性规则、集体意向性、地位功能分配这三个概念来架构一种社会本体论,其核心命题可归纳为构成性命题与地位功能命题,进而可提出一种解释制度事实的构成性理论。构成性理论与承认规则理论的结合可以辨识一个国家或社会的实在法体系。
【关键词】构成性规则;制度事实;言语行为;还原论

  
  引言
  法律的存在是一个事实。不同于自然事实(brute facts)的地方在于,作为由人为的规定性条件或规则构成的事实,法律是一种制度事实(institutional facts)。[1]所以,要辨识一个实际存在的法体系,如何定义制度事实就成为一个前置性的问题。二十世纪上半叶的思想争鸣表明,无论是还原论还是行为主义的定义法,均无法彻底给出制度事实的内涵。这一难题在晚近以来是通过诉诸语言哲学来加以解决的,即将制度行为拆分成最小单位的,具有特定结构的元语言命题,并以该命题所支撑的那一条简单规则来生成制度主张,制度事实就是由这一类最微观的制度主张所叠加和实现的,在英美哲学界,这种简单规则被称为“构成性规则”(constitutive rules)。
  构成性规则的思想雏形可追溯至1955年约翰·罗尔斯(John Rawls)在《哲学评论》(The Philosophical Review)上发表的论文《两种规则的概念》,其正式提出者则是约翰·塞尔(John Searle),并且后者的版本成为了最广为接受的关于构成性规则之内涵的说明。此外,自上世纪50年代起参与该问题讨论的学者还包括赫伯特·哈特(H. L. A. Hart)、约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)以及罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)等人。遗憾的是,大陆学者至今未对“构成性规则”进行专题性的讨论,与此相关的研究较为匮乏,一定程度上导致我们对制度事实的考察停留于“知道概念”“了解缘起”层面,而无法深入到该问题的核心细节中,这对辨识法律体系的研究不得不说是一个阻碍。基于此,本文第一、二部分旨在对构成性规则的理论缘起及其构思流变进行较为精确的梳理,并综述学界在该问题上所提出的主要批评。在此前提下,本文第三部分意图从构成性规则的功能与言语行为自身的理论预设层面出发,针对上述批评作出回应,进而提出一种关于制度事实的本体论,使构成性规则从“分类学意义上对某一类规则的描述”扩张为一种关于制度事实之普遍特质的主张——构成性理论。第四部分则指出,构成性理论的两个基本命题可以与承认规则相结合,辨识一个国家或社会的实在法体系。
  一、构成性规则及其逻辑展开
  (一)罗尔斯与规则的两种观念
  罗尔斯在其《两种规则的概念》中区分了两种有关规则的观念(conceptions),即证成一项规则或者实践(the justification of a rule or practice)与证成一个落入到该规则或实践之下的特定行为(the justification of a particular action falling under it)之间的差别。[2]罗尔斯认为,这种区分之所以重要,是因为它使功利主义立场在“刑事惩罚为什么是正当的”以及“为什么有遵守诺言的义务”这两个棘手问题上获得了辩护。[3]申言之,规定一项刑事惩罚规则是为了增进社会的总体利益,此时可以诉诸功利主义的道德判准,但将一项特定行为纳入规则之下进行评判,则不应诉诸功利主义,它仅仅只是这项规则的适用(application)。故立法者在创制法律时可以采纳功利主义的方法,法官在根据法律断案时却不能受功利主义指引,只能忠实地并且体现报应论色彩地对案件进行归摄。[4]我不休息我还能学
  罗尔斯认为,这种区分就其深层次而言乃是两种观念的分异,第一种是归纳的观念(the summary view),[5]即在无数具体个案中直接适用功利主义原则进行判断,在经验累加的基础上归纳并且生成某条可以普遍适用的规则,在这过程中,对具体个案的裁断相对于规则而言具有逻辑上的优先性,故人们可以诉诸理性来判断该规则的优劣正误,并评判将该规则适用于具体个案是否正当的问题。第二种观念则与此相逆,称为实践的观念(the practice conception),该观念所谓的规则不是根据个体在个案中基于对功利主义原则的直接适用而产生的。相反,规则肇始自一种创设活动,人们通过创设实践从而定义并且特定化(specifies)某种行为,意味着若无规则定义,落入到规则之下的行为便是不存在的,也意味着当一个人从事该行为时,他向规则是否被正确地适用提问是无意义的,因为这种问法已经表明他并不理解自己行为时的处境。[6]换言之,规则在创设这项活动的同时,也创设了这项活动所处的情境(stage - setting)。实践的观念认为,定义实践的规则相比于个案权衡拥有逻辑上的优先性。[7]
  对此可以举棒球游戏的例子加以说明。在棒球游戏中,人们说“棒球棒”而不说“那根棍子”,说“本垒打”而不说“将球击打至远处”,在定义“四坏球上垒”时,人们说“击球员得四个球而安全进到一垒的判定就叫四坏球上垒”。若无棒球规则以及与之对应的游戏行为,我们

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