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人体活体器官移植行为的刑法正当化
【专家】 刘建利【写作年份】 2020
【文章分类】 刑法学
【关键词】 器官摘取;器官植入;刑事正当化;正当治疗行为
【全文】法宝引证码CLI.A.4110931    

人体活体器官移植行为的刑法正当化

刘建利


【摘要】我国《刑法》未禁止活体器官移植,但法学界一直未能为活体器官移植行为提供合适的刑事正当化理论。活体器官移植行为的正当化事由不是“被害人同意”,而应当是“正当治疗行为”。只有符合医学适应性、医术正当性以及供体和受体的知情同意这三个要件的移植行为才属于“正当治疗行为”,才能作为“正当业务行为”阻却违法性从而实现刑事正当化。而病变器官移植则属于治疗性人体试验,只有在符合特定要件的情形下通过“危险接受理论”才能实现刑事正当化。
【关键词】器官摘取;器官植入;刑事正当化;正当治疗行为

  
  人体器官移植是20世纪最伟大的医学成就之一,可治愈以往无法救治的众多“绝症”,已成为不少患者获得救助的最后希望。截至2019年7月21日,在中国人体器官捐献管理中心登记志愿捐献器官的人数已超过142万人,已累计完成公民器官捐献约25万例,捐献器官已突破7万个{1},其中2015年实施的器官移植手术突破1万例,约有26%来之于亲属间的活体捐献{2}。虽然《人体器官移植条例》(下称《移植条例》)和《刑法》的相关条文已对活体器官移植进行了全面规制,但学界一直未能为活体器官移植行为提供合适的刑事正当化理论,致使司法实务部门对此类案件进行定罪量刑时出现差异性较大的问题。因此,本文聚焦活体器官移植的刑事正当性,剖析活体器官摘出和植入行为的刑事正当化事由及要件,冀望为司法实务部门科学处理此类案件提供理论支撑。
  一、人体活体器官移植行为刑事正当化传统理论的不足
  人体器官移植主要包括从供体(捐献器官的人)身上摘取器官和往受体(接受器官移植的患者)身上植入器官。依据器官来源的不同,人体器官移植可分为尸体器官移植和活体器官移植。尸体器官移植指利用供体在死后提供的器官进行移植,为了保护法益是死者的残存人格尊严以及死者亲属对死者的情感,依照刑法第234条第3款的规定,违背死者生前意愿摘取其尸体器官的行为按照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。只有当死者本人同意或者其家属共同同意捐献其器官时,摘取该尸体器官的行为才能阻却违法性得以出罪。活体器官移植指利用供体在生前提供的器官进行移植。从供体活体身上摘取器官会给供体造成明显的伤害甚至会侵害到供体的生命,而器官植入行为需要先摘出受体已经患病的器官然后再植入供体所捐献的器官,对其健康和生命也会造成一定的侵害或危险。这些摘取或植入行为符合“伤害罪”或“杀人罪”的构成要件,但通常不会被司法实务界作为犯罪处理,其背后的理由(刑事正当化事由)则并不明确。
  (一)活体器官的植入行为
  人体器官植入行为是最为接近普通的治疗行为,只要符合治疗行为的正当化要件即可。“正当治疗行为”是各国普遍认可的“正当业务行为”,即使符合一定犯罪的构成要件也能通过阻却违法性实现正当化。当然,治疗行为要成为正当业务行为还必须符合三个实质性要件:其一是医学适应性,即该医疗行为的实施是为维持或恢复患者生命和健康所必需;其二是医术正当性,即该医疗行为应当符合行为当时的医学水准;其三是具有患者的知情同意,即在给出充分说明基础之上所获得的患者同意。只有符合这3个要件的治疗行为才属于“正当治疗行为”。活体器官的植入行为要成为正当业务行为,除具备医学目的以及受体的知情同意之外,还需要考量器官植入行为的医术正当性,即器官植入行为是否具有必要性和有效性,需要谨慎进行风险与利益的衡量,这其中的风险既包括受体被摘取病变器官时生命和健康的受损风险,也包括受体被植入供体器官后的风险,那些风险显然高于利益的器官植入则不具备医术正当性。比如,有其他可以救治受体疾病的常规治疗方法;植入的是已经彻底丧失功能的器官;或者因配型不符成功率几乎为零等情形,即使具有受体的知情同意,也难以实现正当化。对于严重损害受体身体健康或造成死亡等重大后果的,有关医务人可能要被追究“医疗事故罪”甚至是“伤害罪”“杀人罪”的刑事责任。
  (二)活体器官的摘出行为
  《刑法》234条第2款规定:“未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满18周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”即,本罪强调针对未经本人同意摘取其器官、摘取不满18周岁的人的器官、强迫或欺骗他人捐献器官的三种行为按照故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。对其进行反向解释,经本人同意,摘取成年人的活体器官行为不属于犯罪。据此,学界通说认为医生实行的活体器官摘取行为符合伤害罪的构成要件,之所以不构成犯罪,是因为其特殊性在于被摘取器官的被害人事先承诺捐献器官,即存在“被害人同意的伤害”这一阻却违法事由,从而使行为实现正当化。
  因为在供体承诺捐献器官的条件下,医生按规定摘取其器官必然会对其身体健康造成损害,但因其可以救助受体的生命,给受体所带来的利益超过对供体所造成的损害,从社会整体而言,减少了法益损害,是有益的行为。因此,法律允许公民在不危及生命安全的条件下,有权作出捐献自己器官的决定。当供体为了救助他人作出捐献器官的真诚

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