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指导性案例:法源确认与效力升级
【专家】 余文唐【写作年份】 2019
【文章分类】 理论法学
【关键词】 指导性案例;指导性案例效力;指导性案例法源
【全文】法宝引证码CLI.A.4107627    

指导性案例:法源确认与效力升级

余文唐


【摘要】指导性案例是最高法院或最高检察院按照规定标准和规定程序确认并发布的,对类似案件的审理或办理具有普遍指导意义的生效案例。新《法院组织法》和《检察院组织法》施行前,由于指导性案例只有两高的相关规定为其依据,因而一般认为指导性案例不具有正式法源的地位,各级法院、检察院在审判或办理类似案件时应当参照,且只能作为裁判理由引述而不作为裁判依据引用。借用最高法院法官的权威说法,就是“指导性案例应不具有正式的法律效力,不属于正式的法律渊源,不能被裁判文书直接援引。”
【关键词】指导性案例;指导性案例效力;指导性案例法源

  
  指导性案例是最高法院或最高检察院按照规定标准和规定程序确认并发布的,对类似案件的审理或办理具有普遍指导意义的生效案例。新《法院组织法》和《检察院组织法》施行前,由于指导性案例只有两高的相关规定为其依据,因而一般认为指导性案例不具有正式法源的地位,各级法院、检察院在审判或办理类似案件时应当参照,且只能作为裁判理由引述而不作为裁判依据引用。借用最高法院法官的权威说法,就是“指导性案例应不具有正式的法律效力,不属于正式的法律渊源,不能被裁判文书直接援引。”[1]而两院新组织法赋予两高发布指导性案例的职权,[2]因而指导性案例在两院组织法施行后其法源地位和适用效力得以提升。基此笔者认为,两院新组织法正式确立了“例以辅律”的法律制度,指导性案例因此获得了正式法源的地位,各级法院、检察院在审判或办理类似案件时应当予以适用,并将其作为裁判依据引用。换句话说,指导性案例自此有了三个方面的升级:由并非法源升级为正式法源,由应当参照升级为应当依照,由理由引述升级为依据引用。
  一、法源地位上的变化:由并非法源升级为正式法源
  关于指导性案例的法源地位,学界虽有准法源、辅助型的规范性法源乃至具有法源地位等多种探讨,[3]然而体现最高法院司法观点的说法则是不属于正式的法律渊源甚至直截了当地说即不具有法源地位。[4]法源是法律渊源的缩称,其基本含义是法的来源或法的栖身之所。“我们大体可以将法源等同于‘裁判依据’,它要解决的是法官去哪里寻找法律决定之大前提的问题。”[5]易言之,凡可以作为裁判依据的规范,都具有法源地位。而论证指导性案例是否具有法源地位,主要进路有二:一是法官是否将其作为裁判依据。比如,彭中礼博士认为:“要证明判例是不是法律渊源,只要证明法官是否将判例作为司法裁判的裁判依据的来源之一就可以了。”[6]二是法律是否认可其作为裁判依据。比如,雷磊教授认为:“由于‘先天不足’,司法案例无法作为一类独立的法源而在中国语境中存在,指导性案例要想成为法源,就必须借由制定法来获得效力。”[7]两者的立足点不同:前者基于司法立场,以司法上对指导性案例的实际运用做判断;[8]后者则是基于立法立场,以法律是否许可为依据。
  本文倾向于后一种进路,认为在我国的成文法语境之下,指导性案例是否具有法源地位,须视其是否获得法律的认可。这是因为我国是成文法国家,案件的裁判规范需从法律上寻找依据。此即所谓的“以法律为准绳”。这一原则,还可以从政策和习惯在我国的法源地位的变化来印证。在《民法通则》时代,政策具有法源地位,习惯则不具有法源地位;而在《民法总则》时代,则是习惯具有法源地位,政策不具有法源地位。之所以是这样,就是因为在两者可否作为处理民事案件的依据上,《民法通则》只认可政策而未认可习惯,而《民法总则》则只认可习惯而未认可政策。[9]因此,在2018年两院组织法修订之前,指导性案例只有两高司法性文件的规定而未得到法律的认可,也就不具有法源地位。而新修订的《法院组织法》第十八条第二款、《检察院组织法》第二十三条第二款分别赋予最高法院、最高检察院发布指导性案例的职权。因而在新修订的两院组织法施行之后,原先不具有法源地位的指导性案例,由于获得法律的认可而升级为具有法源地位的指导性案例。
  二、适用效力上的变化:由应当参照升级为应当依照
  最高法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《案例指导工作规定实施细则》第九条进一步规定:“各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”这里的“应当参照”,按照最高法院胡云腾专委等法官的权威解读,是指“各级法院的法官在审理同类或类似案件时,必须充分注意经最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例;如果没有充分理由而背离指导规则,法官将有可能面对来自上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束。”[10]易言之,指导性案例具有事实上的拘束力。[11]在笔者看来,之所以指导性案例只能是“应当参照”而不是“应当依照”,只具有“事实上的约束力”而不具有“法律上的约束力”,皆因指导性案例在新两高组织法出台之前未能从法律上获得依据。[12]在两高新组织法出来已经于法有据了,就获得了“法律上的

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