查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
赌网代理:接受投注与情节严重
【专家】 余文唐【写作年份】 2019
【文章分类】 刑法学【关键词】 刑法修正案(六);赌博罪;赌网代理
【全文】法宝引证码CLI.A.4108757    

赌网代理:接受投注与情节严重

余文唐


【关键词】刑法修正案(六);赌博罪;赌网代理

  
  《刑法修正案(六)》将开设赌场从赌博罪中分离而独立成罪已有十多年,《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)也近十年。现在再来讨论赌网代理犯罪,似乎因太迟而无新意。然而,实践中在赌网代理犯罪的裁判至今仍未统一,法理上对此类问题的探讨似乎也是尚欠深入。尤其是《意见》起草参与者的相关解读存在着一定的矛盾,导致理解与适用上的困乱。鉴于网络赌博特别是跨境网络赌博非法推广愈演愈烈的情势,很有必要对赌网代理犯罪的法律适用问题予以进一步研讨。本文围绕赌网代理犯罪的法律适用这一主题,着重探讨网络代理的身份认定、构成开设赌场的情形及其情节严重的成立条件等三大疑惑问题。具体地说,讨论的重点包括:其一,注册赌网代理却没在赌博网站上的账号设置有下级账号,是否成立赌网代理?或言:设置下级账号是认定赌网代理的唯一途径吗?其二,赌网代理不接受他人投注但招募下级代理或发展会员,可否构成开设赌场罪?或言:赌网代理不接受他人投注就不能构成开设赌场罪吗?其三,赌网代理不接受他人投注但招募下级代理由其接受投注,能否成立开设赌场罪的情节严重?或言:只招募下级代理可以认定为开设赌场情节严重吗?本文认为,此等三大问题的答案均是否定性的。下面针对权威说法对该三大问题进行逐一分析,基此证立笔者的论点。
  一、设置下级账号并不是认定赌网代理的唯一途径
  《意见》第3条第5款规定:“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。”对此,《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》(下称《理解与适用》)一书认为:该规定“明确了认定‘代理’的两个条件:一是要在赌博网站上注册账号,‘代理’不是直接的网站所有者或经营者,注册账号是其与该赌博网站产生稳定联系的前提。二是要在该账号下设置有下级账号,即反映其名下发展的注册会员情况。……必须有下级账号,反映其有发展会员行为的,才可能认定为代理。因为,一旦某账号被设在另一账号之下,该账号在该赌博网站的行为才可能为其上级账号所掌握,二者之间的管理与被管理、控制与被控制的关系就明确了,代理人的代理权限和地位也就凸显出来,这也正是‘代理’被认定为开设赌场的原因之一。”而同书中的另一段阐述却是:“有人提出,如果赌博网站的代理仅接受投注,没有发展下级代理,其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。我们不能认同这一观点。……只要接受了投注,行为人与赌客之间的管理与被管理、控制与被控制关系就现实产生了,就应当认定为开设赌场的‘代理’。”[1]这里的前后阐述出现相互矛盾:前者强调“必须有下级账号,……才可能认定为代理”,后者则认为“只要接受了投注,……就应当认定为开设赌场的‘代理’”。
  如此一来,就会产生这样的疑问:根据《意见》的规定,认定赌网代理究竟是以“设置下级账号”还是“接受他人投注”为条件?抑或两者可择其一?对此,依笔者之见,赌网代理分有不同级别,[2]而不同级别的赌网代理的认定依据未必相同,而同一层级的赌网代理的认定依据也未必只有一种。比如,受开设网络赌场的、注册为赌网代理的和上一层级赌网代理发展的,均属于赌网代理。判断某个人是否为赌网代理,首先要看其是否属于前述三类的赌网代理。“通常而言,网络赌博网站分为两个网站,一为投注网,即显示不同赌博项目、接受参赌会员投注、计算赌博结果等;另一为管理网,即各级代理通过登录管理网进行管理,可以发展下级代理、发展参赌会员、为会员设置信用额度、兑换筹码、查看所有下级账户等。”[3]这样,也就可以通过管理网来认定赌网代理。这是从正向直接判断或认定赌网代理,或言前述认定赌网代理的证据,是正向证据和首要证据。“设置下级账号”或“接受他人投注”本系认定是否构成开设赌场罪的条件,只是在没有正向证据之时才将其作为认定赌网代理的证据。[4]换句话说,“设置下级账号”或“接受他人投注”作为认定赌网代理的证据,只是属于倒推性的反向证据、不得已而退其次的证据。还需要指出的是,认定赌网代理若有前述正向证据即足矣,无需也不宜再以反向证据而做“综合衡量”。
  就条件关系而言,“设置下级账号”只是成立赌网代理的充分条件而非必要条件(接受他人投注亦同)。之所以这么说,是因为就非开设赌场者而言,只要设置了下级账号,就必定是赌网代理;但无设置下级账号未必就不是赌网代理。形式逻辑中假言命题有三类条件关系:1、充分条件。其前后件关系为:有前件必有后件,无前件未必无后件;有后件未必有前件,无后件必无前件。2、必要条件。其前后件关系为:无前件必无后件,有前件未必有后件;有后件必有前件,无后件未必无前件。3、充要条件。其前后件关系为:有前件必有后件,无前件必无后件;有后件必有前件,无后件必无前件。就设置下级账号(前件)与成立赌网代理(后件)之间的关系来看,根据《意见》第3条第5款规定,设置了下级账号,就应当认定成立赌网代理,这是有前件必有

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.4108757      关注法宝动态: