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“情节严重”的解释误区及立法反思
【专家】 陈洪兵【写作年份】 2019
【文章分类】 刑法学
【关键词】 情节严重;客观违法要素;司法解释检讨;立法反思
【全文】法宝引证码CLI.A.4108711    

“情节严重”的解释误区及立法反思

陈洪兵


【摘要】虽然定性又定量的立法模式决定了“情节严重”的中国式立法不可避免,但并不意味着立法者可以随心所欲地进行规定,最高司法机关可以恣意地进行解释。有关“情节严重”的司法解释,存在混淆影响责任刑的情节与影响预防刑的情节;违反罪刑法定、罪刑相适应及平等适用刑法原则;有悖法益保护原理;无视犯罪类型;超出构成要件范畴进行过度评价,有违规范的保护目的及罪数原理;不符合期待可能性原理;将引起被害人或者其近亲属自杀、自残、精神失常的案件事实认定为“情节严重”,形成间接处罚;将造成所谓恶劣社会影响认定为“情节严重”,使司法活动流于恣意;规定不具有一贯性,显得过于随意,等等问题。至于立法上,存在表述不统一、过于跳跃、随意等问题。
【关键词】情节严重;客观违法要素;司法解释检讨;立法反思

  
  由于我国犯罪概念定性又定量,法定刑重且法定刑档次多,致使存在“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”、“其他恶劣情节”、“其他特别恶劣情节”之类表述的刑法条文,几乎占据我国刑法分则条文数的三分之一以上,而且从《刑法修正案(九)》对贪污、受贿罪处罚条款的修改中对“情节”的强调来看,“数额+情节”立法模式会成为我国将来刑事立法的发展方向。如所周知,由于“情节严重”的规定具有高度的模糊性,这种立法往往让习惯于干预司法活动的行政官员和滥刑的法官如获至宝,却让我们每个可能遭遇刑事指控的公民心惊肉跳。[1]
  我国司法实践中,几乎完全依赖于司法解释明确“情节严重”的含义,凡是未就“情节严重”做出司法解释的刑法条文,几乎不被适用而沦为“僵尸条款”。所谓“依法定罪”、“依法量刑”,不过就是“依司法解释定罪”、“依司法解释量刑”。[2]倘若司法解释能够谨慎、准确诠释“情节严重”,还不至于出现全国性的适用偏差,但事实上,司法解释出现解释偏差并非个别现象,而是带有全局性的问题,亟需纠正。此外,尽管“定性+定量”的中国特色立法模式决定了“情节严重”的立法不可避免,但“情节严重”的立法表述呈现不够严谨、过于随意等严重问题。因此,认真反思有关“情节严重”的司法解释及立法,对正确指导全国的司法实践,进一步完善立法,无疑具有重要的现实意义。
  一、司法解释检讨
  传统观点认为,“情节严重”中的“情节”,是影响定罪量刑的、反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性的各种主客观要素的总和。[3]不过,由于犯罪的实体是违法与责任,相对于行为方式(如“持枪”抢劫、“以暴力”干涉他人婚姻自由)、对象(如抢劫“军用物质”)、犯罪数额(如盗窃数额巨大)、死伤结果(强奸致使被害人“重伤、死亡”)这类具体的犯罪成立或法定刑升格条件来说,“情节严重”不过是一种概括式、抽象性表述,因而,“一旦采取以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系,就会认为,作为整体的评价要素的‘情节严重’中的情节,并不是指任何情节,只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节”[4]。这种将“情节严重”中的“情节”限定为“客观方面的表明法益侵害程度的情节”的观点,近年来逐渐得到了一些年轻学者的支持。[5]
  总之,从刑法分则中关于具体的犯罪成立条件和法定刑升格条件的表述来看,以及根据并合主义和责任主义,应当认为,刑法分则中的“情节”严重,[6]无论是作为定罪情节(如侮辱、诽谤罪),还是作为法定刑升格条件(如窝藏、包庇罪),均应为体现法益侵害程度即违法性的客观事实。但有关“情节严重”的司法解释,却差强人意。
  (一)违反并合主义和责任主义,混淆责任要素与预防要素,混同影响责任刑的情节与影响预防刑的情节
  将行为人曾经受过刑事处罚、行政处罚(或党纪、行政处分),作为犯罪成立条件(即定罪情节)或者法定刑升格条件(即加重情节)的司法解释,可谓比比皆是。例如,2017年5月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《公民信息解释》)第5条规定,“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者2年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的”,属于侵犯公民个人信息罪中作为定罪情节的“情节严重”。[7]又如,2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《传销意见》)规定,“曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达60人以上的”,属于组织、领导传销活动罪中作为加重情节的“情节严重”。[8]
  可是,行为人所谓曾受过刑事处罚或者行政处罚的事实,不过是反映行为人再犯罪可能性大即特殊预防必要性大的情节,也就是属于预防要素或者说是影响预防刑的情节,而与案件本身的不法与责任程度无关。由于刑罚的正当化根据在于报应的正当性与预防犯罪目的的合理性,其中的报应就是指责任报应,报应刑就是责任刑,而“根据点的理论,只能在责任刑(点)之下考虑预防犯罪的需要,所以,必须严格区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情

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