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“后慈善法时代”慈善信托制度的理论与实践
【专家】 赵廉慧【写作年份】 2018
【文章分类】 信托、信贷法【关键词】 慈善法;慈善信托制度
【全文】法宝引证码CLI.A.4104634    

“后慈善法时代”慈善信托制度的理论与实践

赵廉慧


【关键词】慈善法;慈善信托制度

  
  《慈善法》颁行之后,限制慈善信托实施的两大瓶颈问题——慈善税收和信托登记依然没有解决。信托登记相关的配套制度的缺位,导致除了资金和动产以外的其他财产(如股权、不动产)设立信托难度极大[1],极大束缚了慈善热情的释放;《慈善法》虽然规定要对慈善信托提供税收优惠,但没有具体的实施法律法规,慈善税收制度的缺位同样导致设立慈善信托的激励不足。这两大问题都不能简单靠解释加以解决,必须有立法的跟进,否则会给实务的操作带来很多不必要的成本和障碍。本文只讨论可能通过解释加以厘清或部分解决的慈善信托实施难题。[2]
  一、慈善信托的备案制问题
  《慈善法》第45条规定确立了慈善信托设立的备案制原则,修改了《信托法》中关于公益信托设立的“批准(许可)制”规定(《信托法》第62条),至少在字面上体现了对慈善信托设立放松管制的态度。
  作为一种行政管理手段,备案制经常被采用。具体到慈善信托中,银监会2008年93号文中规定,“信托公司设立公益信托,应当订立公益信托文件,并报中国银监会和公益事业管理机构备案”,不过这似乎只能理解为信托公司在当时抗震救灾的特殊情形下的一种特例,《信托法》规定了设立公益信托是许可制,并无改变。在《慈善法》颁行之后,采取备案制的理由、备案所存在的问题、备案制是否是慈善信托的设立要件、慈善法的备案制和信托法的批准制之间的关系等问题都需要进一步的探讨。
  1.1 采取备案制的现实理由
  个人以为,目前我国采取备案制可能有以下四个方面的理由:
  第一,《慈善法》至少在字面上排除了自然人充任慈善信托受托人。无论是慈善组织还是信托公司,机构受托人有着更为专业和规范的管理能力。
  第二,机构受托人中除了信托公司之外,均为《慈善法》所规定的慈善组织,其设立过程、组织机构、运作模式和监管均有严格的法律规定,没有必要再经过一层审查和批准。
  第三,对以信托公司作为受托人的慈善信托而言,其单独从事的主要是捐赠型而非运作型的慈善事业,其主要的功能是对慈善资产进行托管和管理,确保资金的增值和安全,一般并不涉及到能否把资金实际运用于慈善领域的问题,因此由银监会对其进行金融方面的监管就已经足够。
  第四,目前的慈善事业目的比较单一、清晰,主要集中在传统的济贫、助困和教育等[3]慈善领域,易于辨认,因此不需要十分严格的审查。
  1.2 备案制存在的问题
  由于慈善信托可以享受税收等优待(《慈善法》第45条第2款),为避免以慈善之名行私益之实,对委托人之欲设立的信托目的进行审查是必要的。慈善法所确立的备案制虽说体现了慈善门槛的降低和监管的后置,使慈善信托设立更为便利和灵活,但是,从批准制直接进入备案制,跨度似乎显得较大。在慈善法生效之后的备案实践也恰恰证明了这一点:民政部门在接受备案的时候对备案的文件仍然进行严格的审查,其严厉程度和之前的审批制相比并无实质的差异(之前民政部门可能会以没有审查权为由拒绝审查)。
  而且,将来民间的慈善事业可能是为了实现更加复杂和综合的目的,是否具有慈善和公益目的,需要专业性的识别;英美法上大量的慈善信托案例都是涉及公益目的之判断的。为了使慈善事业准入和税收优待之间建立相关关系,建议至少应引入中立的、具有专业性的委员会(类似日本的“慈善事业认定审查委员会”),聘任专业能力强、品德端正、有公信力的专业人士等为委员,对提交来的慈善信托申请进行审查,既可以维护公共利益,又可以防止行政审批权的滥用和扩张,避免由行政机构的行政人员恣意专断。
  1.3 备案是否是慈善信托的设立要件?
  在《慈善法》实施之后,慈善信托的监管部门确定为民政部门,并在第45条规定:“------受托人应当在慈善信托文件签订之日起七日内,将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的,不享受税收优惠”。法条的措辞依然是受托人“应当”将相关文件向民政部门备案,至少形式上是一个“条件性要求”。但是该条的最后一句似乎又表明慈善信托可以不备案,不备案的后果只是不享有税收优惠而已。该条并没有规定如果不备案,该信托能否以慈善信托的名义进行活动,之后《民政部 中国银行业监督管理委员会关于做好慈善信托备案有关工作的通知》中也仅仅规定“除依法设立的信托公司或依法登记(认定)的慈善组织外,其他单位和个人不得以‘慈善信托'’公益信托‘等名义开展活动”。但结合《信托法》第62条[4]的规定可以得出一个一般的推论:没有备案的慈善信托似乎不能以慈善信托的名义进行活动。不过这仍然无法说明备案是否是慈善信托的生效要件。
  关于“备案是否是慈善信托生效要件”的争论背后,隐藏的是对信托设立各个阶段法律效果不确定而生的焦虑。
  下面以合同慈善信托为例简单说明。信托设立过程可以分为以下几个阶段:
  第一阶段,委托人和受托人签订慈善信托合同,此时信托合同成立。此时,信托合同只产生合同法上的约束力。从民政部和银监

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