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私募基金非法集资认定无罪的6个核心要点(非法集资系列之七)
【专家】 孙裕广【写作年份】 2020
【文章分类】 刑法学【关键词】 非法集资;刑事辩护;无罪;私募基金
【全文】法宝引证码CLI.A.4112440    

私募基金非法集资认定无罪的6个核心要点(非法集资系列之七)

孙裕广


【关键词】非法集资;刑事辩护;无罪;私募基金

  
  私募基金非法集资案近3年来成为多发案件,与P2P、理财产品等非法集资案一样,基本上都是以“暴雷”为信号灯,往往是以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被立案查处。
  私募基金在发行条件、募集对象区别于P2P、理财产品,即便2019年1月30日两高一部出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对相关认定问题进行释明,但并未考虑私募基金的特殊性,因此在私募基金非法集资犯罪的个案中,司法机关对非法吸收公众存款罪的“四个特征”、员工的“主观故意”等问题的认定仍然存在较大争议。
  非法吸收公众存款罪的认定需要同时符合以下四个特征:
  “非法性”--未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
  “公开性”--通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
  “利诱性”--承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
  “社会性”--向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
  而集资诈骗罪的犯罪构成,2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》认为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金,两者“区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的”,因此结合《刑法》中关于罪状的表述,可粗略理解集资诈骗罪是在四个特征的基础上,主观上有非法占有的目,客观上还使用了诈骗方法。
  简要说明相关法律规定后,可以归纳司法认定要点如下:非法性、公开性、利诱性、社会性、非法占有为目的、主观故意、犯罪数额、单位犯罪与自然人犯罪,以及从犯、单位犯罪、自首、立功、退赃、谅解等减轻、从轻认定要件。为突出本文关注“无罪”的重点,考虑到但凡“爆雷”,募集资金往往已远超于入罪数额,因此仅讨论前述所列的前六个涉及“罪与非罪”的核心要点。
  一、关于“非法性”的司法认定与无罪辩护
  对于“非法性”的认定,2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条具体阐释为:“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。”
  由该定义引申出两个问题:一是“法”内涵的界定;二是认定“非法”的逻辑。
  (一)司法认定:“非法性”依何“法”来定?
  对于“法”内涵的界定,2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》出台后已无太大争议。该意见第一条规定:“认定非法集资的‘非法性’,应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”
  对照到私募基金中,认定非法集资的“非法性”,法律的依据是《证券法》和《证券投资基金法》,作为参考的是证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《证券期货投资者适当性管理办法》,以及基金业协会经证监会授权出台的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》。
  但由于基金业协会不属于行政主管部门,所以其自行发布的《私募投资基金信息披露管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等办法不属于认定“非法性”的参考依据。
  (二)司法认定:司法机关有哪些认定“非法性”的逻辑?
  根据条文分析,“非法性”的认定逻辑有两个。逻辑之一“未经有关部门依法批准”,逻辑之二是“借用合法经营的形式吸收资金”,两者之一均能认定“非法性”。
  关于逻辑之一,私募基金并不涉及“未经有关部门依法批准”的问题,因为2014年行业规范大调整后,私募基金无需行政审批,实行的是登记备案制。
  但是,根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第七、八的规定,获得私募投资基金管理人登记证书,且产品办理备案手续,依然是证明初步合法性的基础。至少这是形式上的规范表现。所以,虽然私募基金不涉及“未经有关部门依法批准”的问题,但是否有牌照,是否有备案,仍是司法机关认定的重点。
  关于逻辑之二,“借用合法经营的形式吸收资金”,意思是即便已经获得私募登记证书,产品已经办理备案手续,但这只是合法的外观,本质上还是非法集资。根据对过往法院判例的研究,法院又有两种认定思路:
  思路之一:或存在公开宣传,或面向社会不特定对象,或存在保本保息等利诱情况 → 违反私募基金的募集行为规定 → 借用私募基金合法的外观吸收资金 → 构成“借用合法经营的形式吸收资金”,符合非法性。
  如(2016)京0105刑初206号中金赛富私募基金非法集资案,法院认定:“被告人XX虽然将北京中金赛富及部分基金在中国证券投资基金业协会进行了私募基金的相关登记备案,但是其通过电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传,承诺以货币方式还本付息,向社会不特定对象募集资金,变相吸收公众存款,实质上是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实。”
  如(2017)浙06刑终217号赛金银私募基金非法集资案,法院认定:“公司系 我我我什么都没做

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