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恢复性司法视野中的中国刑事和解之审视
【专家】 蒋志如;杨炳南【写作年份】 2020
【文章分类】 刑事诉讼法
【关键词】 恢复性司法;刑事和解制度;忏悔与爱;权力主导
【全文】法宝引证码CLI.A.4113896    

恢复性司法视野中的中国刑事和解之审视

蒋志如;杨炳南


【摘要】刑事和解制度(程序)自2012年以来已正式成为司法实践中的基本组成部分,但其运行效果并不好。我们应当对其展开深入审视,一个重要的视角即正确认识、界定中国刑事和解制度(程序)的内涵与外延。在本文,我们的考察视角不是直接界定,而是通过将其放置在西方恢复性司法视野下审视,以获得两者之内在区别,进而从另一个角度看两者间的区别与联系间接规定了中国刑事和解制度(程序)的运行边界。
【关键词】恢复性司法;刑事和解制度;忏悔与爱;权力主导

  
  一、提出问题
  恢复性司法作为一种与传统司法相对立的司法模式在中国法学界引起注意大约在2000年左右,经过10余年的发展,恢复性司法在中国学术界已有相当研究[1]。北京市检察院也在2002年首倡刑事和解的司法实践,在短短10余年间,刑事和解的司法实践和学术研究均获得巨大发展,该制度并在2012年入新《刑事诉讼法》[2],而且当2018年新《刑事诉讼法》通过时,关于中国刑事和解(程序)制度的规范并无任何修改。当揆诸刑事诉讼法学界,当学者们在研究、思考中国刑事和解制度时,恢复性司法常常被作为思考和审视的一个重要参照物[3]。进而言之,恢复性司法的理论与研究与刑事和解制度(及对其的研究和思考)在中国几乎一起萌芽和成长,两者相互影响,互促进步;但是,如果与辩诉交易比较,两者之关系在中国语境下的司法界和学术界呈现出了更为复杂形态[4]。
  因此,如果要严格界定中国刑事和解制度(程序)则应当仔细审视两者的关系,首先应该在恢复性司法之历史中审视其内在的独特内涵,并以之对照刑事和解制度(程序)以窥视两者的本质区别或者说对其作更清晰的界定[5]:
  二、西方恢复性司法之发展阶段
  严格意义上的恢复性司法出现在20世纪70年代的加拿大,但是当我们扩展我们的视野,该制度的基本理念、行为方式、解决纠纷的模式早已存在于西方历史,大致可以划分为三个阶段:
  第一阶段,根据学者泽尔、约翰斯通的研究,恢复性司法的理念和实践,在社区司法时代即已有充分体现,而且其运行背景是在国家/报应性司法(即作为现代恢复性司法的参照物)还没有兴起或者说占据主导地位的历史时期[6],申言之:
  社区司法的基本背景:前现代社会是一个技术、经济均不发达的社会,除了教士、军人、商人等少数群体可以观察、接触到社区之外的人、事、物外,其他人均生于社区、长于社区、死于社区[7],而且这个社会的活动范围也非常狭窄,大约只有30公里[8]。
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  社区司法的基本特点:首先,一件刑事案件,就其影响而言,辐射范围很少超越社区,其他社区基本上也不会关注、也无法关注这些已经发生的刑事案件,因而社区成为纠纷解决的主要场域。在该场域里,被告人、被害人均处于熟人社会,而地方长老也以无为而治方式治理社区[9]。其次,当刑事案件发生后,被害人与其选择报复或复仇,还不如选择在地方长老的主持下通过协商并以赔偿、道歉、谅解等方式和平解决纠纷);如果失败,报复或者复仇才是被允许选择的合法行为,亦或者说社区中对刑事案件的解决,复仇不是唯一的方式,甚至不是主要的方式,社区司法是另一种可以选择的方式:在此过程中,当事人及其家属、社区等主体一起叙述案件事实,并以此作为划分责任的基础,最多再根据当事人、社区的具体情况而作出一些修正[10]。
  第二阶段,《圣经》司法时代[11]。在以希腊、罗马、中世纪、近代西欧、现代欧美为一脉相承的文明中,基督教(其前身为犹太教)在西方社会、特别是西欧占据主导地位[12]。
  《圣经》司法的基本背景:虽然从社会治理、经济发展等角度看,《圣经》司法时代比社区司法时代进步,但是其与社区司法并没有本质区别,因为在现代社会之前,整个人类社会均处于社区司法之下。不过,当基督教成为当时公民的基本信仰时,《圣经》司法成为更丰富的景象,不仅仅有《圣经》中的法律规范(摩西十诫)的效果[13],更有其作为一种信仰和思想体系体现系列理念[14],诸如:人人平等,正如一位学者的描绘,“基督宗教主张人人平等、各个珍贵[15]”;主施爱于世人,信徒要爱家人和邻人;宽容,不仅仅对家人的宽容,更需要对sin(罪)的宽容和对其的救赎,而且这一理念在19、20世纪的感化院、监狱中的刑罚也得到充分体现[16]。
  《圣经》司法的基本特点:首先,与社区司法比较,案件解决主体有变化,从社区长老转变为教士,而且即使没有转变,社区长老也常常是一个基督徒担任,其拥有强烈的施爱、宽恕(宽容)精神,并尽量平等地对待当事人;因而不管是被害人,还是被告人在主观意志上能够接受教士作为主持者、甚至是调解者和判决者。其次,被害人及其家属均能在爱、宽容等理念的支配下与被告人就损失的赔偿达成协议;再次,被告人在救赎等理念支配下与被害人和解,并就赔偿达成共识,最终解决纠纷。
  第三阶段:现代社会下的恢复性司法
  从20世纪70年代开始到现在,是对既有社区司法、《圣经》司法的复兴和再发展。首先从加拿大安大略省实施被害人、犯罪人和解计划的司法实践萌芽,再到新西兰对毛利人实施家庭小组会议[17]

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