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程序从新:法理检讨与规则适用
【专家】 余文唐【写作年份】 2018
【文章分类】 法理学【关键词】 程序从新规则;诉权保护;信赖利益
【全文】法宝引证码CLI.A.4103006    

程序从新:法理检讨与规则适用

余文唐


【关键词】程序从新规则;诉权保护;信赖利益

  

  程序从新规则,通常是指程序法一旦生效,在其生效后进行的案件裁处均要按其规定的程序办理,而不论案件是发生在其生效前还是生效之后。因而,就有程序法有溯及既往效力之通说。换句话说,就是在传统的法律方法论中,程序从新规则被作为行为时法规则的例外情形加以阐释的。例如有论著称:“诉讼法由于只涉及程序问题而不关系到实体问题,一般来说也是允许溯及既往的”;[1]著名的美国法哲学家E.博登海默也认为:“法律非溯及既往之原则,通常也不适用于那些具有程序性质的法律”。[2]最高法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)第三条提出:“根据行政审判中的普遍认识和做法,行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,……”至于其法理依据,一般认为是因为“不溯及既往原则源于信赖利益保护原则,而信赖利益一般是基于实体法形成的。实体法创造、确定和规范权利(力)和义务,而程序法不创造新的权利和义务,只是提供法律救济和实现权利的方法和途径。”[3]有鉴于此,实体法溯及既往会影响人民对于旧法的信赖利益,而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥适地适用。

  本著试从另一个角度来理解程序从新规则。依笔者之见,从新法规定的程序规范相对于实体行为的角度而言,确实可以说是程序法具有溯及既往的效力。然而,程序法的调整对象是程序行为,讨论其溯及力问题应当针对程序行为。尽管在新程序法施行期间裁处旧程序法期间发生的实体行为,所要解决的是旧程序法期间的实体行为,但是裁处该实体行为的依据仍是实体法而非新程序法。新程序法此时只是对正当裁处实体行为提供程序保障,其所规范的只是裁处该实体行为过程中作出的程序行为。这种程序行为是新程序法施行期间所作出的,适用新程序法规范新程序法施行期间所作出的程序行为,本身就是适用行为时法而不涉及新程序法的溯及既往。从行政诉讼审查行政行为程序合法性的角度来看,同样得不出新程序法溯及既往的结论。譬如,旧程序法施行期间作出的行政行为,在新程序法施行期间被提起行政诉讼或诉讼尚未结束。在这种情况下,法院审查行政机关的旧程序行为的合法性,只应以该程序行为作出时的程序法为依据,而不能依新程序法来审查行政机关的旧程序行为。[4]这同样是在适用行为时法——旧程序行为依据旧程序法予以审查。可见,不论是从以新程序法规范新程序行为,还是在新程序法施行期间审查旧程序行为,新程序法均不溯及既往。

  讨论程序从新规则,不能不涉及程序意义的诉权保护问题。有论者认为:“旧法没有规定诉权而新法规定了诉权时,则允许当事人起诉;旧法规定有诉权而新法没有规定,则按旧法允许当事人起诉”。[5]对于前者,在行政诉讼方面应当以在新法生效之后作出行政处理决定为其条件,这在最高法院相关复函和规定中已经明确。[6]就法理探讨而言,旧程序法无规定诉权而新程序法作了规定,应依新程序法规定该诉权的行使期限判断旧法行为的程序诉权是否超过(逾期)。尚未逾期的享有诉权,已经逾期的则不能享有。这是因为,一方面新程序法对旧实体行为的有利溯及。另一方面则是权利行使的期间限制:不论是实体权利还是程序权利,其行使都要依法受到期间的限制。而后者则有两种方案:其一,以诉权行使的行为时法来判断当事人是否享有该诉权。即当事人在新法施行之前已经依旧法规定行使诉权的,该诉权的保护应当延至新法施行期间;而若当事人在新法期间才行使旧法规定的诉权,则应依新法不予支持。其二,以诉权行使是否超过旧法规定的诉权期限判断是否享有诉权。已经超过期限的,丧失旧法赋予的诉权;尚未超过的,则仍享有该诉权。其法理依据分别为:前者为行为时法优先规则,后者则为不得不利追溯。权衡之下,应该说后者更有利于诉权的保护。

  再来探讨一下酌定减轻新旧法律冲突的适用问题。[7]对于酌定减轻的程序问题,1979年《刑法》第59条第2款规定只需“人民法院审判委员会决定”,1997年《刑法》第63条第2款则修改为须“经最高人民法院核准”。很显然,新法对酌定减轻的程序要求更为严格。那么,如果某一被告人在该新规定之前所犯之罪具有旧规定的酌定减轻情节,新规定施行后对其酌定减轻在程序上则应适用新规定逐级报最高法院批准还是适用原规定由本院审委会决定?按照最高法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(法释〔1997〕5号)第2条规定,应当适用原规定即只需由本院审委会决定。然而依笔者之见,尽管酌定减轻规定在《刑法》里,但是其决定、核准的内容则是程序性规定。而程序性规定应当适用行为时法规则,不论它是规定在实体法还是程序法之中。而且,新规定程序上的严格性本身对当事人利益并不会产生不利影响,不应适用前述程序从新规则的例外或“不利推定”。 [8]需要指出的是,酌定减轻新规定没有明确规定可以溯及,似乎符合“不溯及推定”的条件。[9]然而,前已述及

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