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未取得规划许可证签订的工程总承包合同的效力
【专家】 陈鑫范【写作年份】 2019
【文章分类】 合同法【关键词】 工程总承包
【全文】法宝引证码CLI.A.4109362    

未取得规划许可证签订的工程总承包合同的效力

陈鑫范


【关键词】工程总承包

  
  实践中,对于未取得规划许可证而签订的工程总承包合同效力问题,存在两种截然相反的观点。第一种观点认为,未取得规划许可证签订的工程总承包合同无效。这种观点也是当下实践中的主流观点,其依据主要基于我国现行《城乡规划法》关于工程建设的建设单位应当申请办理建设工程规划许可证的规定,以及现行《合同法》关于合同违反法律、行政法规等强制性规定无效等规定,认为作为建设工程合同的工程总承包合同,签订时未取得规划手续,属于违反法律的效力性强制性规定,具有违法性,应归于无效。如《中华全国律师协会律师办理工程总承包法律业务操作指引》(以下简称“《操作指引》”)在工程总承包合同效力的认定上明确指出,合同具有工程未取得规划许可情形的,应当认定合同无效。又如在上海宝冶集团有限公司与泰州振昌工业废渣综合利用有限责任公司、上海振昌金属资源集团有限公司建设工程合同纠纷案中,一审、二审法院均认为工程总承包合同因未取得规划许可手续而无效。相反,第二种观点则认为,未取得规划许可证并不导致签订的工程总承包合同无效。理由在于工程总承包合同一般在其签订时即成立生效,不以取得规划许可证为生效要件。而且工程总承包合同具有一定的特殊性,不同于传统的建设工程施工合同,不得同样援用判断建设工程施工合同效力的法律规范和惯常做法。
  由此可以看出,判断未取得规划许可证签订的工程总承包合同效力,核心在于签订工程总承包合同未取得规划许可是否有违反法律的效力性强制性规定,换句话说,就是取得规划许可证是否应作为工程总承包合同的生效要件。
  一、应按《合同法》的规定认定工程总承包合同的效力
  工程总承包合同因其内涵的特殊性,其具体的调整规则也成为了意见分歧的原因之一,因而对合同效力的探讨,首先应着眼于适用的依据。根据现行《合同法》的规定,发包人可以与总承包人订立建设工程合同,建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。据此,可以看出涵盖了设计、采购、施工等各阶段在内的工程总承包合同与合同法上的建设工程合同,在概念上略有差异,两者既存在范围上的交叉,又存在各自的内涵,而后者更多地体现为组合了多个独立法律关系的总体合同。
  但在现行法律中并无关于工程总承包合同效力认定的特别规定,因工程总承包合同整体上具备建设工程的特性,故仍应遵循《合同法》关于合同类型性质的界分,在广义上归于建设工程合同,作为民事合同也当然应以《合同法》作为调整依据,对工程总承包合同的效力认定也应符合《合同法》的规定,并结合《城乡规划法》等法律予以判断。
  二、从合同生效要件的角度分析,未取得规划许可证不影响工程总承包合同的效力
  上文已经明确了工程总承包合同应以《合同法》为调整依据,接下来再从合同生效要件的角度来对工程总承包合同的效力进行分析。合同的生效要件一般包括实质要件和形式要件。实质要件主要包括主体适格、意思表示真实、不违反法律法规的效力性强制性规定等。主体适格是指当事人在缔约时具有相应的民事行为能力,因此承包人未取得资质或超越资质等级的,或没有资质的承包人借用有资质的承包人名义订立的工程总承包合同,由于主体不适格,应当认定无效。对此,《建设工程司法解释》以及《操作指引》都已明确;意思表示真实要求当事人之间的意思表示应当符合各方真意,不存在虚假,且合同行为不违反法律或社会公共利益,因此当工程总承包合同存在《合同法》第52条规定的前四种情形时,也应当认定合同无效;不违反法律法规的效力性强制性规定要求当事人的缔约行为符合法律或行政法规关于合同效力规定的强制性条文,如《建筑法》关于禁止非法转包、违法分包等的规定,所以当承包人非法转包、违法分包工程,或以低于工程建设成本签订的建设工程合同也应认定为无效。在形式要件上,应满足当事人对合同形式的约定或法律、行政法规对形式要件的规定,例如,针对必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程签订的工程总承包合同,《建设工程司法解释》及《操作指引》都认为这类合同应认定为无效。由此,问题的根本在于,当未取得规划许可签订的工程总承包合同不因主体不适格、意思表示不真实、形式不合法等要件归于无效时,是否还因存在违反法律法规效力性强制性规定的情形被认定无效。
  笔者认为,未取得规划许可证签订的工程总承包合同应当认定合同有效,即取得规划许可证不应作为工程总承包合同生效的要件。从规划许可的类型来看,主要包括建设用地规划许可和建设工程规划许可,因此,可以从两种类型的规划许可着手,分别分析对合同效力的影响。
  1.未取得建设用地规划许证可签订的工程总承包合同并不会因违反法律法规强制性规定而导致无效
  我国现行《城乡规划法》及相关行政法规有关申请建设用地规划许可证的规定,主要表现为建设项目经批准、核准、备案后向城乡规划主管部门申领,并无建设工程签订《施工合同》前

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