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商事行为理论在商法中的意义与规则建构
【专家】 刘凯湘【写作年份】 2020
【文章分类】 商法
【关键词】 商事行为;民事行为;法律行为;商法独立性;营利性;商事特别规则
【全文】法宝引证码CLI.A.4115113    

商事行为理论在商法中的意义与规则建构

刘凯湘


【摘要】商事行为和商行为应当属于同义词,但统一使用商事行为的概念更为妥帖,也有利于在商法教义学上形成更多的相对统一的概念。商事行为是不同于民事行为的独立类型的行为。商事行为包括商事法律行为(表意行为)和商事事实行为(非表意行为)。区分法律行为和事实行为不是商法中的商事行为概念所承担的功能,民法中法律行为概念已经承担了这一功能。商事行为是商法中的基础性概念,承担着将商法体系化的任务。商事行为尽管也兼具意思自治的功能,但其最重要的功能在于区分民法与商法各自的调整对象与规范领域,为私法即民法和商法各自的适用提供甄别标准。以营利为目的、主要由商事主体实施、以营业为主要表现形式是商事行为的法律特征。商事行为与民事行为的区别可以从法律适用、行为动机与目的、行为方式、行为主体、行为形式、意思表示的不同地位等角度展开。商事实践中形成的、为各国立法与司法普遍接受的商事特殊规则是不能为民法所包容的,并且构成了商法独立于民法的主要因素。
【关键词】商事行为;民事行为;法律行为;商法独立性;营利性;商事特别规则

  
  一、引言
  在商法基础理论中,一个不可回避的事实是,商法教义学大量借鉴了民法学中的概念与学说,比如,民法对集中体现民法精神与终极价值的因素进行提炼与归纳而形成民法的基本原则,包括平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等,商法也进行此类抽象与归纳,得出商法的基本原则,包括营利性原则、营业自由原则、企业维持原则、交易便捷原则、交易安全原则等;又如,民法中有民事主体制度及相关学说,包括自然人、法人、非法人组织等,商法中也有商法人、商自然人(商个人)、商事合伙等商事主体制度;再如,民法中有代理制度,包括直接代理、间接代理、无权代理、表见代理等具体制度,商法中也有商事代理制度,包括代理商、经理人、行纪人、经销商、分销商、独家代理商等具体制度。
  非常重要的是,民法中有法律行为(立法中我国《民法总则》使用的是“民事法律行为”的概念)理论与制度,并且是民法原理中极为重要的理论与制度,尤其是在大陆法系最为经典的德国民法体系即潘德克吞体系中具有决定性的地位,因为法律行为是作为私法自治的工具而设计和存在的。[1]
  同样地,商法中也借用了民法中的法律行为理论与制度,形成了商事行为、商行为、商事法律行为等概念,是商法中的重要概念。并且,在大陆法系两大不同的商法典立法体例中,其中之一就是以“商行为”冠名的所谓商行为主义的立法例,与之对应的被称为商人主义的立法例。前者,以《法国商法典》为代表;后者,以《德国商法典》为典范。进一步,商事行为成为商法中的基础性概念,就如有的学者非常准确指出的那样,“在大陆法系,无论采民商分立还是民商合一的立法例,基本上都注重对作为法律行为下位概念的商行为予以抽象的概括。”[2]
  但是,商法理论与制度中的商行为或者商事行为或者商事法律行为,与民法中的法律行为(民事法律行为)理论与制度到底是什么样的关系?两者是相同点大于不同点,还是不同点大于相同点,还是完全相同,抑或完全不同?商事行为在商法原理中到底扮演了什么样的角色?在商法的制度设计与规则适用中起到了怎么样的作用?这些问题,尽管已有诸多的学者进行了长期的研究,但似乎仍未形成统一或者通行的学说观点,故而仍有继续研究的必要。商事行为作为商法中的基础性概念,对于商法的独立性和体系性有重大价值,如果我国要制定独立的商法典或商法通则,对商事行为理论的研究同样是至为重要的。
  本文即尝试较为系统地探讨商事行为理论的自身体系与价值,其与民事法律行为的区别,其作为商法基本原理的价值,以及其内部结构包括类型化。此人家庭地位极低
  二、商事行为的概念辨析
  商事行为、商行为、商事法律行为这三个概念经常见诸我国商法学者的笔端,在有关的商法学术文献中均会出现,在商法教材中则通常是将其作为单独的一章或者至少是一节加以叙述的,[3]甚至在新近的一些涉及到商事案例的法律文书中也时有所见。[4]而且,此三个概念还存在混用的情况。这三个概念究竟是同一对象的不同表达方式,还是各有所指?
  笔者认为,商事行为和商行为应当属于同义词,很难辨别两者之间的区别,可能仅仅是基于每位学者自身的使用习惯而将其称为商事行为或者商行为。抑或存在遣词上的优劣,“商行为”似乎更能够体现商法的属性与特色,也更为简洁,且体现出与“法律行为”或者“民事法律行为”的差异性。但是,笔者认为,使用“商事行为”的概念可能更为妥帖:其一,“商事”的概念既能够表达商事行为与民事法律行为千丝万缕的联系,又可以体现与“民事”的区别;其二,单独一个“商”字更多地表达商业活动本身,表达的是一个经济学与管理学的概念,而“商事”则加入了市民社会关系与权利义务关系的价值因素,是一个法律上或者法学的概念;其三,商行为侧重指向商业、商贸、商务活动,很难将诸如破产、票据、商事仲裁等制度纳入商法的范畴,而商事行为

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