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论中国民法典上的抵销
【专家】 崔建远【写作年份】 2020
【文章分类】 民法典
【关键词】 抵销;积极要件;消极要件;抵销方法;抵销效力
【全文】法宝引证码CLI.A.4115111    

论中国民法典上的抵销

崔建远


【摘要】在债权转让的情况下,债务人可以有条件地向债权的受让人主张抵销,不受抵销债权的相互性的制约,甚至不受主动债权必须届期的限制。在不得抵销的情形方面,中国民法典原则上尊重当事人关于禁止抵销的约定,变中国合同法“按照合同性质”不得抵销为“根据债务性质”不得抵销,更为适当。抵销权既可以通知的方式行使,也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使,但反诉/反请求才符合其本质要求。从抵销乃抵销权行使、致使双方的债权在数额相同的范围内消灭这个层面观察,裁判者不得依职权适用抵销的规定。抵销不得附条件或者期限应有例外。应区分抵销的生效与债权消灭两个概念,抵销自抵销通知到达对方时生效;但抵销消灭债权的效果溯及自抵销条件成就之时而非抵销通知到达之时。在两项债务非产生于同一合同关系或虽产生于同一合同关系但并非立于对价关系的情况下,加上裁判者坚持履行抗辩权构成的通说,宜主张抵销。第三人向被执行人主张抵销的债权非属强制执行申请人与被执行人之间的交易结果时,抵销可以对抗强制执行。如于受质权设立的通知之前,第三人已经取得了对于出质人的债权,其抵销权不应因出质人为其债权人设立质权而受妨碍。
【关键词】抵销;积极要件;消极要件;抵销方法;抵销效力

  
  一、对传统的突破及其正当性
  观察《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第568条第1款的规定,学说得出结论:抵销权的产生和行使,必须同时具备积极要件和消极要件。其中的积极要件计有四项:(1)必须是双方当事人互负债务、互享债权(债权的相互性);(2)双方的债权均须有效存在;(3)双方互负债务,必须标的物的种类、品质相同(同种类性);(4)必须是自动债权已届清偿期。可是,《民法典》第549条关于“有下列情形之一的,债务人可以向受让人主张抵销:(一)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期;(二)债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生”的规定,[1]却背离了《民法典》第568条第1款的规定以及关于抵销的积极要件的通说。
  《民法典》第549条第1项所谓“债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期”“债务人可以向受让人主张抵销”,关涉三方当事人,举例显示之:甲和乙之间有2000万元人民币的借款合同,甲依约享有请求乙还本付息的债权,履行期为2020年5月21日。其后,乙和甲订立A楼买卖合同,乙依约对甲拥有5000万元人民币的房款请求权,履行期为2020年1月21日。甲与丙之间于2020年3月5日成立2000万元人民币债权的转让合同,约定甲将其对乙的2000万元人民币的债权转让给丙。在这种关系中,如果适用《民法典》第568条第1款的规定,就不允许乙向丙主张抵销,仅仅允许乙向甲主张抵销;但是,如果适用《民法典》第549条第1项的规定,那么,只要经过了2020年1月21日,乙就有权援用《民法典》第549条第1项的规定,向丙主张抵销2000万元人民币的债权。
  尽管《民法典》第549条第1项的规定背离了《民法典》第568条第1款的规定以及关于抵销的积极要件的通说,不要求抵销关系中的双方当事人必须是被抵销债权形成时的双方当事人,但却具有合理性:债务人乙和债权人甲之间可能存在若干交易关系,甚至配有担保法律关系,可能存在着信赖,特别是乙和甲互负债务、互享债权,存在抗辩及时效完成等抗辩权和抵销权等法律手段,形成制衡态势,这样,乙的合法权益就较有保障,抵销权系有效的保障手段之一。但是,甲将其对乙的债权转让给丙之后,乙可能失去对于甲的抵销权,在与甲的关系上不再有抵销权这种有效的保障手段,一旦甲的责任财产不足以清偿数个债权,乙对甲的债权就难以全部实现甚至完全无法实现。乙和丙之间可能无其他交易关系来制约,乙对丙可能无抗辩及抗辩权,依《民法典》第568条第1款的规定及通说,乙对丙也不享有抵销权。在这样的背景下,在丙请求乙清偿时,乙只剩满足丙请求的“责任”,而无保障自己权益的法律手段。一句话,无论是对甲还是对丙,乙均无抵销权这种有效保障自己权益的法律手段,处于不利的境地。为改变乙所处的这种不利格局,《民法典》设置特则即第549条第1项,赋权乙对丙享有抵销权,以达利益平衡,是正当的。关于这种制度安排,换个角度说,乙本来拥有的抵销权不得因其债权人转让债权而消失,而是继续保有。
  至于受让人的权益保护,可通过受让人的尽职调查、适度调整转让款的数额、转让人和受让人之间的抗辩及抗辩权、民事责任制度、借助其他法律关系的牵制等途径,来解决。
夫妻本是同林鸟
  《民法典》第549条第2项所谓“债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生”“债务人可以向受让人主张抵销”,这不同于《民法典》第549条第1项所设案型中的两项债权分处于两种法律关系之中。如果说《民法典》第549条第1项所涉案型中的两项债权不具有产生和存续上的牵连性,那么,《民法典》第549条第2项所设案型的两项债权则在产生和存续上均有牵连性。由此牵连性带来了履行抗辩权、时效完成的抗辩权以及有关抗辩,甚至抵销权,使债务人的债权及其利

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