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“高枕无忧”还是“杞人忧天”? ——谈独立保函在国内交易中的效力
【作者】 孙辉【合作机构】 浙江阳光时代律师事务所
【摘要】 保函作为一种信用担保凭证被广泛使用在国内外的商事活动中,见索即付的独立保函也十分常见。但是,国内立法未承认独立担保的适用。在此背景下,如何判定独立保函的效力?对已成立的独立担保合同又应如何处理?阳光时代公司业务部孙辉律师通过对司法实践中已经出现的有关独立保函案件的深入分析,并结合在商事诉讼领域的丰富实务操作经验,在下文中给出了他的见解。
【发布时间】 2015.01.15
【全文】法宝引证码CLI.A.27735    
  国内某路桥工程有限公司(主债务人)欲承包国内某改建工程项目部(债权人)的工程项目,该项目地点位于国内。改建工程项目部为了保证交易安全,要求路桥工程公司提供第三方担保。2008年10月,国内某银行(保证人)向改建工程项目部开具了独立的、见索即付《履约银行保函》。在保函中,银行承诺:银行在接到业主(债权人)提出的因路桥工程公司在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后7个工作日内向业主支付保函限额内的任何款项,无须业主出具说明或陈述理由。保函金额为20820000元。
  后因路桥工程公司未能如期完工,改建工程项目部正式发函要求银行按照《履约银行保函》约定的金额承担保证责任,双方协商无果,改建工程项目部即将银行诉至法院。法院最终否定该保函的独立性,将其转换为连带责任保证,银行仅应对路桥有限公司的违约责任承担连带责任,即在其违约给项目部造成的损失限额内承担责任。
  通过以上案例,笔者认为关于国内独立保函你不得不关注以下几点:
  一、如何判定保函是否为独立保函
  独立保函,是指由担保人依照保函申请人的指示开立的,凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据,在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。独立保函的特性在于虽然源于基础合同,但原则上独立于基础合同、独立于基础交易、不受基础合同的效力影响;其项下的索赔不依靠基础合同、也不以基础合同是否真实存在违约为前提和条件。
  独立保函主要有以下几个特点: 1、保证人担保的独立性;2、保证人担保责任确定依据的单据化;3、单据与担保条款的一致性(相符性);4、清偿债务的第一性;5、保证人审查义务的表面性。
  国内司法审判实践中,对保函中出现类似“不可撤销”、“无条件支付”、“见索即付(见单即付)”、“放弃主合同一切抗辩权”、“独立于基础合同或主合同”、“不因主合同无效而无效”、“适用国际商会《见索即付担保统一规则》”等表述的,司法实践中通常都视为独立保函,而这种表述与独立保函的几个特点也是一一对应的。
  二、如何判定独立保函的法律效力
  我国目前将交易的性质作为划分独立保函是否具备独立性的标准,即服务于国内交易的独立保函否认其独立性,而服务于国际商事交易的独立保函则认可其独立性。
  (一)立法层面独立担保的适用范围趋窄
  在立法层面,《担保法》第条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”可以认定该规定为独立担保提供了法律依据。但《物权法北京大学互联网法律中心》第一百七十二条第一款规定:“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”该规定进一步强调了担保的从属性,并排除了以合同约定独立担保的方式,可以认为在立法层面上独立担保的适用范围趋窄。
  (二)最高人民法院对独立保函案件审理的观点
  1.最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》中指出:独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中,而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中,对其适用范围应当予以限制,否则将给国内担保法律制度带来重大影响。
  2.***在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》( 2007年 5月 20日)中,对独立保函的司法应用提出:“考虑到独立担保责任的异常严厉性,以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端,尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础,目前独立担保只能在国际

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