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论大数据背景下刑事法律风险防控
【作者】 季刚【合作机构】 北京市京都律师事务所
【合作刊物】 京都律师【刊物年份】 2016年
【期号】 1【页码】 77
【发布时间】 2017.05.02
【全文】法宝引证码CLI.A.223238    
  当下,互联网和信息技术迅速发展,催生了数据量和数据规模的爆炸式增长。计算机硬件的发展为海量数据的存储奠定了物理介质的基础,宽带连接的不断提速为数据的快速获取和收集提供了速度上的保证,物联网、移动互联、云计算技术的发展使数据来源的渠道得到大幅拓展,联机分析、数据挖掘、数据可视化技术的发展,为分析、应用数据提供了技术上的支撑。由此,大数据的概念应运而生,并成为当下热词。大数据对于推动社会进步的积极作用自然无需赘述,但当我们对其前景望眼欲穿时,也需要冷静地洞察大数据背后潜藏的法律风险,而一旦在收集数据、应用数据的过程中触碰到刑法的红线,使自己身陷囹圄,则更加得不偿失。下面,我根据自己的工作经验和对数据技术的研究,分析一下大数据时代,企业或个人所面对的三个方面的刑事法律风险。
  对数据安全性的保障——刑法对于计算机信息系统数据的三重保护数据的安全性是大数据发展和应用的前提,数据安全体现于两个方面:一是保密性,二是真实性。如果数据轻易被丢失或泄露,海量的数据对于数据管理人而言将会成为沉重的负担,而非财富;如果数据的真实性无法保证,越多的数据就越有可能将人们引向错误的方向,如此,针对大数据所进行的分析、挖掘以及决策都将毫无意义。我国刑法共设立三个罪名,构建了对计算机信息系统数据的保护体系,分别是:(1)非法侵入计算机信息系统罪;(2)非法获取计算机信息系统数据罪;(3)提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪;(4)破坏计算机信息系统罪。上述四个罪名分三个层次对威胁计算机数据安全的行为进行制裁:
  1、侵入行为。从法益保护的角度分析,侵入计算机信息系统仅仅对计算机数据安全构成了危险,不一定对数据安全造成实际的侵害。因此一般情况下,单纯侵入计算机系统的行为不作为犯罪处理。但是对于重要领域和要害部门的数据安全,鉴于其极端重要性,即使仅仅面临危险,法律也无法容忍。根据刑法规定,国家事务、国防建设、尖端科学技术领域,只要侵入上述领域的计算机系统即构成该罪,即使没有对数据安全造成实际的侵害。而为侵入行为提供程序和工具的行为,同样构成犯罪。
  2、非法获取行为。为了保护数据的秘密性,防止数据泄露,《刑法》规定了非法获取计算机信息系统数据罪。非法获取数据的关键在于其“非法性”,“非法性”主要表现在以下两个方面:一是权利的非法性,即行为人并不具备约定或法定的获取数据的权利;二是数据取得手段的非法性,通常情况下,数据权利人、控制人并不知道其数据被他人获取;或者即使知道其数据被他人获取,也没有能力阻止这种情况的发生。
  3、破坏行为。为了保护数据的真实性,防止数据被恶意删除和篡改,刑法规定破坏计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为,后果严重的,构成破坏计算机信息系统罪。其中破坏行为包括对系统数据的增加、修改、删除等。
  对数据披露与取得的规范——刑法对国家安全、商业秘密以及个人隐私的保护大数据的关键在“大”,在于数据的规模和数量。多数情况下,孤立、小样本的数据是没有意义的。数据量越大,我们能掌握的信息越多,就越接近真实,而且大量孤立数据综合起来所反映的信息,要远远大于每个孤立信息所能反映的信息总和。海量数据面前,各类信息愈发透明,国家秘密、商业秘密、个人隐私的泄露风险也随之加强。为此,特别需要关注大数据可能对以下几类犯罪产生的影响:
  1、过失泄露国家秘密罪——对国家工作人员提出更严格的保密要求。构成该罪有两个前提,缺一不可:一是国家秘密确已泄露;二是国家秘密泄露的原因是由于国家工作人员违反国家保密法规的规定。如果国家工作人员在不具有泄密故意的情况下,单纯违反保密法规,但未造成国家秘密实际泄露,则不会构成犯罪。在数据收集和挖掘技术相对落后的情况下,一次违规行为造成泄密的可能性较低,由此可能使一小部分涉密人员心存烧幸,为图一时便利而对相应的保密法规视而不见。但大数据时代,数据搜集无处不在,却又无声无息;数据分析技术高超,以致洞若观火。国家工作人员违规行为导致国家秘密泄露的概率将极大提高,致使其刑事法律风险明显提升,也倒逼小部分涉密人员摈弃侥幸心理,严格遵守保密法规的相关规定。
  2、侵犯公民个人信息罪——大数据时代,对个人隐私的刑法保护不断强化。2009年通过的《聊五分钱的天吗

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