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EPC/交钥匙模式在国际工程承包中的滥用及应对
【作者】 宋玉祥【合作机构】 浙江阳光时代律师事务所
【合作刊物】 阳光时代【刊物年份】 2017年
【期号】 1【页码】 41
【发布时间】 2017.07.17
【全文】法宝引证码CLI.A.223907    
  无可否认,与上世纪平行承发包模式(DBB,即业主将工程分解成多个部分或标段,分别发包给多个分包商或供货商)在国际工程承包市场盛行相比,进入21世纪后,EPC/交钥匙模式已越来越成为国际工程承包市场的主流承发包模式,以致使有些对外承包企业误解为DBB承包项目已成为低端对外承包工程项目,而只有EPC/交钥匙总承包项目才是“高大上”的对外承包工程项目。
  但在笔者看来,虽然EPC/交钥匙模式有利于对外承包企业提升项目运作能力和积累业绩,但从风险管理和盈利的角度讲,顶着绚丽光环、貌似“高大上”的EPC/交钥匙总承包项目,对对外承包企业来说却是风险巨大的深坑,特别是在EPC/交钥匙模式遭到业主滥用的情况下。如何应对业主对EPC/交钥匙模式的滥用及其给承包商带来的超常规高风险,须高度重视和深入研究。
  一、EPC/交钥匙模式盛行及滥用的原因
  经过近20年来在国际工程承包市场的应用和推广,EPC/交钥匙模式已成为国际工程承包实践中的主流承发包模式;近年来,境外业主发包的项目,已绝大部分采用EPC/交钥匙承包模式,而很少再采用DBB模式。甚至在传统上不适宜采用EPC/交钥匙模式的境外工程项目上,业主也采用了EPC/交钥匙承发包模式,究其原因,笔者认为主要如下:
  (一)EPC/交钥匙模式天然具有向承包商转移风险的性质
  基于EPC/交钥匙模式的设计理念,国际工程承包中的常规风险原则上都转移给总承包商:在EPC/交钥匙模式下,除了DBB模式下各承包商承担的常规风险外,业主将DBB模式下业主承担的不利地质条件风险、设备、材料及人工价格上涨风险和对各承包商(包括设计承包商、施工承包商、安装承包商、调试承包商以及各设备材料供货商等)管理和协调的风险都转移给了EPC总承包商。
  (二)业主最大程度上向承包商转移风险的动机
  业主为了最大程度上降低自己的风险,降低项目建设成本,提高项目盈利水平,具有向承包商转移风险的深刻动机。如上所述,EPC/交钥匙模式恰恰能够从最大程度上向承包商转移项目建设中的常规风险,因此,EPC/交钥匙模式近年来成为境外业主对外发包项目时的首选承发包模式。
  (三)融资方对EPC/交钥匙模式的青睐
  在项目投资建设中,融资方作为向业主提供建设资金的一方,不管是以债权融资(典型的如银行贷款)还是以股权融资的方式,为了确保项目能成功完工投产和回收融资及收益,往往对项目承发包模式向业主做出倾向性意见。鉴于EPC/交钥匙模式更能向承包商转移风险,更能维护业主利益,特别是更能使项目建设成本具有预见性和可控性进而保障融资回收的安全性,所以EPC/交钥匙模式获得了融资方的青睐。在实践中,融资方常常硬性要求业主采用EPC/交钥匙的承发包模式。
  (四)国际工程承包中“买方市场”的制约
  众所周知,经过多年的发展,国际工程承包市场已成为“买方市场”。在买方市场的市场形势下,业主对于项目承发包模式的选择具有决定的话语权;相反,承包商在这方面几乎没有话语权,为了从业主处获得项目,只能遵从业主的决定。同时,基于业主的强势地位,承包商为了获得项目,也不得不接受业主提出的向承包商转移非常规风险的某些要求。
  二、EPC/交钥匙模式在国际工程承包市场的滥用
  所谓境外业主对EPC/交钥匙模式的滥用,是指违背EPC/交钥匙模式的设计理念而将其用于其他不宜适用EPC/交钥匙模式的项目,以及违背EPC/交钥匙模式下权利义务和风险分担原则而将本应由业主承担的风险转嫁给承包商。这种滥用主要体现在以下几个方面:
  (一)将EPC/交钥匙承发包模式用于没有做过初勘或承包商没有足够时间研究初勘资料项目
  正如FIDIC 1999版EPC/交钥匙合同条件序言所称,如果承包商要承担交钥匙项目的风险,“业主必须在要求承包商签署固定合同价格前,给他(承包商)时间和机会,使他能得到和研究所有有关资料”,《EPC/交钥匙合同条件》不适用于“投标人没有足够时间或资料,以仔细研究和核查雇主要求,或进行他们的设计、风险评估和估算”的项目。但在国际工程实践中,某些境外业主对项目的初勘非常粗糙,初勘资料粗浅、可靠性差,或者给予承包商准备投标书或建议书的时间很短,使承包商来不及详细研究初勘资料,有的境外业主甚至对项目根本未做过初勘就要求采用EPC/交钥匙模式,这些做法都违背了EPC/交钥匙模式的设计理念。
  (二)将EPC/交钥匙承发包模式用于地下工程量很大的项目
  FIDIC 1999版EPC/交钥匙合同条件序言亦阐明,《EPC/交钥匙合同条件》不适用于“建设内容涉及相当数量的地下工程”的项目,其原因在于对于涉及地下工程量很大的项目,承包商在投标前甚至签约前无法对地下工程量及地下条件风险做出有效的评估并在报价中相应考虑,而武断地将该类风险划归承包商承担,将违背EPC/交钥匙模式的设计理念,加大承包商违约的风险,并不一定有利于项目的成功实施。但在国际工程实践中,对于大型水电项目、矿产开采项目等地下工程量特别巨大的项目,业主仍然采用EPC/交钥匙模式对外发包,这超出了EPC/交钥匙模式的适用范围。
  (三)将固定总价的价格模式用于工期长的EPC/交钥匙项目
  根据EPC/交钥匙模式的设计理念,EPC/交钥匙合同并不等同于固定总价合同,它既可以是固定总价合同,也可以是可调价格合同,例如,FIDIC 1999年版EPC/

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