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国际工程项目索赔与反索赔典型案例解析
【作者】 宋玉祥;李师【合作机构】 浙江阳光时代律师事务所
【合作刊物】 阳光时代【刊物年份】 2017年
【期号】 1【页码】 50
【发布时间】 2017.07.17
【全文】法宝引证码CLI.A.223915    
众所周知,对外承包工程一直是我国对外经济合作的重要内容之一,占我国对外经济合作的“半壁江山”。近年来,在“走出去”和“一带一路”的政策大背景下,赴境外开展工程承包的中国企业数量如井喷式增长,但是,一个残酷的现实是我国对外承包工程企业相对缺乏“走出去”经验,还没有熟练掌握国际工程项目的“游戏”规则和管理经验,特别是索赔与反索赔经验十分欠缺,这导致我国许多承包企业在境外工程项目中遭受巨额亏损。
  据笔者多年服务国际工程项目的经验:一方面,我国对外承包工程企业在获取对外承包工程项目时合同价格普遍偏低,完工拖延情况屡见不鲜,设备质量问题时有发生,这导致赴境外开展工程承包的企业经常面临业主的反索赔,亏损巨大;另一方面,随着“中标靠低价,盈利靠索赔”原则的失灵,对外承包工程企业越来越难以通过索赔弥补亏损,遑论通过索赔获取盈利。
  为此,本文将结合服务过的一个真实案例,就对外工程项目索赔与反索赔中的典型问题进行剖析,并总结国际工程索赔与反索赔处理的一般经验和注意事项,供我国对外承包工程企业在境外项目中处理索赔与反索赔时参考借鉴。
  一、项目概况与索赔事件概述
  (一)项目概况
  为弥补孟加拉的严重电力缺口,满足孟加拉经济快速发展的需要,孟加拉能源和矿产资源部电力署批准孟加拉某电力公司以“建造、拥有和运行”(BOO)模式在孟加拉建设和运营一座燃气/燃油双燃料联合循环电厂(以下简称“项目”),并为此设立了项目公司(以下简称“业主”)。
  我国某电力工程企业作为项目的EPC总承包商(或称“客户”)与业主签订了EPC总承包合同,合同工期为24个月,其中单循环16个月,联合循环再加8个月。相应地,合同设置了单循环和完工(临时验收)两个时间点作为误期罚款考核时间点;误期罚款的总上限也设置较高。
  (二)索赔事件概述
  在项目实施过程中,承包商在项目实施组织上碰到一些问题,再加上业主原因与不可抗力等原因,导致项目完工误期达一年半之多。项目完工的严重误期导致业主发电收益延迟、融资等财务成本大幅增加,最终业主向承包商提出了2000万美元的误期罚款反索赔。
  同时,在项目实施过程中,由于业主的原因(如迟延或错误审批图纸、迟延支付预付款、迟延提供清关文件及技术方案变更等)与不可抗力原因(罢工事件、当地居民干扰、暴雨洪水等),承包商也遭受了严重的工期延误和成本费用的额外支出,如窝工费、设备闲置费和管理费等,致使承包商在本项目上遭受了严重亏损。因此,承包商也向业主提出了工期延期11个月加金额3000多万美元的索赔。
  二、索赔事件处理过程及结果
  (一)处理过程
  1.搜集资料、分析索赔事件
  笔者在项目竞标和实施阶段提供全程法律服务。就上述索赔事件,基于对项目谈判阶段合同风险和索赔空间的把握及全程参与项目执行所掌握的信息,我们应客户要求进行了深度的系统梳理和分析,在项目现场向实施人员搜集了相关资料和进行调研,包括原始合同、变更协议、补充协议、会议纪要、签证单、往来函件和邮件等,以及有关背景事件等,全面准备了索赔与反索赔的各项证据资料。在此基础上,根据EPC总承包合同的规定,我们与客户分析和讨论了索赔与反索赔事件的性质、索赔范围和结果预期,明晰了客户的索赔权利、索赔范围、证据支持情况和可能达到的预期结果。
  2.编制索赔报告
  随之,我们在客户提供的资料的基础上,为客户编制了英文版总索赔报告,内容涵盖了因业主原因(如迟延或错误审批图纸、迟延支付预付款、迟延提供清关文件及技术方案变更等)导致的各项索赔事件和因不可抗力原因(罢工事件、当地居民干扰及暴雨洪水等)导致的各索赔事件,并和客户进行讨论完善。在客户补充了索赔工期核算、索赔成本费用金额计算和证据资料后,索赔报告最终定稿,并由客户提交给了业主。
  3.索赔方案策划与索赔谈判支持
  我们全程参与了项目索赔方案的策划,包括索赔范围的确定、索赔时机及索赔策略等。特别是在业主提出高额误期罚款的反索赔后,就业主提出的反索赔要求和理由及时做出了详细的分析,根据项目EPC合同和相关法律原则向客户提供了应对措施建议,并为客户策划了抵制业主反索赔的策略。
  在客户与业主谈判的过程中,我们及时协助客户策划谈判思路、谈判底线和索赔与反索赔解决方案,提供对于客户索赔主张和抵制业主反索赔主张的合同与法律依据,审核客户与业主的往来邮件和过程成果落实文件等,对客户解决与业主间的索赔与反索赔争议提供了有力的法律支持。
  4.审查索赔和解协议,落实索赔处理成果
  在客户与业主达成完工索赔与反索赔处理方案后,我们协助客户拟定了和解协议文本,并协助客户与业主谈判达成共识。
  (二)索赔处理结果
  经系统地梳理,我们对承包商索赔与业主反索赔的劣势分析表
┌───────────────┬────────────────────┐
│承包商索赔的不利因素 │业主反索赔的不利因素 │
├───────────────┼───────────────

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