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境外PPP项目审批流程、融资模式和担保机制
【作者】 戴安微;胡俊珺【合作机构】 浙江阳光时代律师事务所
【合作刊物】 阳光时代【刊物年份】 2017年
【期号】 1【页码】 31
【发布时间】 2017.07.17
【全文】法宝引证码CLI.A.223916    
一、PPP的定义
  PPP是一种介于完全采用公共采购(使用政府财政资金)与完全私有化之间的安排,世界银行将其定义为:由私人投资方与政府部门之间达成长期合同,提供一项公共资产或服务,并由私人投资方承担主要风险和管理责任,及根据绩效获得酬劳。
  从本质上讲,PPP可理解为通过政府部门和私人投资方的合作由私人投资方承担政府部门的部分机构职能(比如供水、供电职能),更进一步讲,是政府将本来属于公营的公用事业项目特许私人投资方进行投资、融资、建设和运营,并由私人投资方由此承担责任和风险并获得收益的一种合作。比如,在采用BOT模式的电力项目中,由私人投资方与政府签署特许权协议,约定由私人投资方承担电站的投资、融资和建设,并在特许期内通过运营电站获得的发电收入回收投资和偿还贷款,之后将电站资产无偿移交给政府;而私人投资方的投资回报和融资银行的贷款偿还,则通过购电方在购售电协议项下“照付不议(Take or Pay)”的电费支付安排予以保证。采用PPP模式,有利于发挥私人投资方在资金、技术和管理等方面的优势,提高公共产品或服务的效率、实现资金的最佳价值。
  在当今全球发展仍然处于严重不均衡的大背景下,亚非拉等发展中国家基础设施依然落后,严重制约当地经济发展,东道国政府由于缺乏资金、技术和管理资源,希望通过PPP模式引入私人投资尤其是外国投资。因此,PPP模式仍然是目前发展中国家政府发展当地基础设施采用的主要方式之一。
  二、境外PPP项目的获得和审批流程
  境外PPP项目的获得,通常有两种方式,一种是政府通过竞争性招标的方式选择项目投资方(Solicited Bid),另一种是政府直接将项目的开发权授予特定投资方(Unsolicited Proposal)。两者最主要的区别是招标项目由公营部门发起,非招标自提项目由私人投资方发起。比如在坦桑尼亚,招标项目由公营部门编制可研,在政府批复可研后启动竞争性招标程序,并由政府/公营部门和中标人签署项目协议;而非招标自提项目由私人投资方提出项目概念,由公营部门认可后编制项目可研,可研由相关政府部门批复后直接启动项目协议的谈判和签署。因此,中资企业在开发境外PPP项目时,应关注目标项目根据东道国法律属于哪种类型的PPP项目,严格按照当地法律规定开展PPP项目的审批流程。
  三、境外PPP项目的融资模式和交易架构
  在PPP项目的融资技术中,项目融资(Project Finance)依然是众多投资者的首选,项目融资是一种依靠项目自身的未来现金流量为担保而进行的融资。美洲银行Peter Nevitt在其《项目融资》一书中对“项目融资”作了如下定义:“一种融资模式,在该模式项下,项目的现金流和收入作为项目还款的来源、项目的资产作为还款担保,银行对项目的现金流和收入满意是其提供融资的主要条件”。相对于传统的公司融资,对于投资者而言项目融资有三大好处:
  1.无需投资者本身对项目的融资提供信用担保支持,使投资者可以安排超出其资产能力的融资;
  2.投资者以项目的资产和权益作为融资的担保,融资方对投资者无追索权或仅享有有限追索权;
  3.东道国政府、承购方(Off-taker)、燃料供应方、承包商、保险公司等项目参与方分摊项目风险,最优地分散了投资者的建设、运营和融资风险。
  对于有意采用项目融资方式开发境外PPP项目的企业,宜重点关注以下两个方面:
  (一)项目的风险分配和缓释
  项目能否顺利实现融资关闭(Financial Close),主要取决于融资银行对项目可融资性(Bank Ability)的评估,而在项目融资中,该等评估最主要的方面是项目的风险分配和缓释(Risk Reallocation and Mitigation),即项目的各种风险,如政治风险、法律风险、环保风险、配套设施风险、信用风险、不可抗力风险、建设风险、运营风险、安全风险等,是否通过分摊、转移、接受等方式在项目参与各方中进行了合理科学的分配。关于风险分配原则,目前公认的最佳国际实践是“风险分配给最有能力管理和承担的一方承担”。风险的分配具体将通过整套项目协议文件(Project Documents)予以落实,如执行协议、政府担保协议、承购协议、燃料采购协议、承包合同、运行维护合同等。
  (二)项目的信用担保结构安排
  在项目融资中,信用担保结构也是融资银行非常关注的问题,一方面涉及到对担保物权利状态和价值的满意,另一方面涉及在各种不同的担保物上设定担保权利。在大型基础设施项目中,项目的资产不仅包括到土地、设备等实物,也包括到股权、应收账款等权利,甚至还包括项目合同项下的权益,不同的担保物,担保的方式不同(包括抵押、质押和转让等);另外境外PPP项目属于跨境交易的性质,又使担保的创设和执行会涉及到不同的法域(如东道国法律、合同准据法、融资银行所在国等)的法律合规要求,这都需要投资者巧借外力,在项目法律顾问、财务顾问、技术顾问及担保代理等中介机构的协助下,实现最佳担保结构安排。
  以采用项目融资方式的境外电力PPP项目为例,交易架构通常如下:
  (图略)
  四、境外PPP项目中的担保机制
  在境外PPP项目的开发和执行过程中,主要涉及以下几类担保:
  (一)政府担保(Government Guarantee)
  在电力较为短缺的发展中国

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