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境外PPP项目执行协议主要说些什么?
【作者】 戴安微;朱磊【合作机构】 浙江阳光时代律师事务所
【合作刊物】 阳光时代【刊物年份】 2017年
【期号】 1【页码】 35
【发布时间】 2017.07.17
【全文】法宝引证码CLI.A.223917    
执行协议(Implementation Agreement)即通常所说的特许权协议(Concession Agreement),是境外PPP项目中下最关键、最基础的法律文件之一,也是境外PPP项目中各文件的基石。执行协议是由东道国政府授予、投资方获取开发、投资、融资、建设、拥有和运营项目特许经营权的依据,规定了中标人享有特许经营权的各项条件。该协议的主要内容包括:特许权的期限和内容、项目公司股权结构、东道国政府担保、东道国政府对项目的支持、东道国政府给予项目的优惠、不可抗力、违约和终止等。本文结合笔者为多个境外PPP项目提供服务的经验,简要介绍执行协议的主要内容及注意事项。
  一、特许权
  1.特许权的内容:规定项目开发模式;项目公司享有排他性的项目开发权,包括对项目进行投资、融资、建设、运行、维护和管理的权利以及收益权;东道国政府保证不会实施对项目产生负面影响的其他项目(如对于水电项目在上游新建电站)、不会对项目采取征收、国有化或其他类似歧视措施等;
  2.特许经营期:在国际特许经营权项目中,通常会在项目的执行协议规定项目的特许经营期,特许经营期通常与项目长期服务购买协议(如购售电协议)的期限相同;
  3.特许权的对价:在有些国家,东道国政府可能要求投资方以支付开发费的方式作为获得项目特许权的对价。
  二、股权结构
  执行协议中可能会对项目公司的控制权变化的限制做出约定,即未经东道国政府同意,在项目商业运行日后的一段时间,项目公司的控制权不得发生变动。
  另外,在有些非洲国家实施特许经营权项目,可能会对项目公司的本地化提出要求,如南非政府在特许经营项目招标中通常会要求项目公司的股东中包含黑人和当地社区。
  三、项目适用的税费
  对于大型基础设施外商投资项目,东道国通常会给予一定税收优惠待遇,因此,投资方应就法律规定或超出法律规定的、项目可以享有的税收优惠政策进行澄清和争取,并在执行协议中就税收优惠作出明确约定。
  四、项目用地
  在特许权经营权项目中,如由东道国政府负责提供项目所需土地,通常还会在执行协议中规定东道国政府关于提供项目建设用地的义务,并保证项目公司在特许经营期内对土地的占有和使用不存在任何法律和物理障碍。另外,通常由政府和项目公司签署土地租赁协议,对土地的权利、期限、对价和相关权利义务等作出约定。
  五、不可抗力
  不可抗力是执行协议中的必备条款之一,如果由于发生不可抗力,受不可抗力影响一方可免于承担责任,但应注意针对项目公司和东道国政府适用不同的免责原则,例如,政治事件(Political Events)项下东道国政府不应援引不可抗力免责。另外,执行协议还可能规定发生商业保险不予承保的政治不可抗力事件(如战争、政府更迭、骚乱等)导致项目设施损坏时,东道国政府的补偿义务,在此情形下如项目的重建在技术或财务上不可行时项目公司终止执行协议的权利,以及东道国政府受让电站资产并支付赔偿的义务。
  六、法律变更
  由于电力特许经营项目经营期限长,且签约一方作为政府部门、本身具备立法或影响立法的能力,因此执行协议中通常会规定“法律变更”条款,即:如果东道国发生法律变更,导致项目公司成本增加和/或收入减少,或项目由于法律变更的原因终止,东道国政府

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