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境外并购股权转让协议核心条款分析
【作者】 孙蕊【合作机构】 浙江阳光时代律师事务所
【合作刊物】 阳光时代【刊物年份】 2017年
【期号】 1【页码】 24
【发布时间】 2017.07.17
【全文】法宝引证码CLI.A.223920    
  在境外股权收购中,股权转让协议是最核心的交易文件,虽然中国公司一般都会聘请富有经验的专业律师来主导处理股权转让协议,但由于其中涉及到大量商业条款,公司本身也需要能够透彻理解这些协议。我们在此对股权转让协议中的主要机制及注意事项进行详细说明。
  一、交割的先决条件
  交割的先决条件,一般简称为交割条件,是指股权转让协议签署之后,是否进行股权的交割(股权转让和价款支付),取决于若干条件得到满足或豁免。
  交割条件与生效条件是不同的。在境外股权收购的交易中,一般都会约定协议签署即生效,很少会约定生效条件。这是因为,约定生效条件会导致交易不确定的状态,即协议虽然已经签署,但是在条件满足之前,买方和卖方都不受协议的约束。
  但是,由于交易中客观上会存在一些事项,在签署协议之前无法实现,并且能否实现也存在不确定性(不由买卖双方任何一方掌控);而这些事项对交易的影响又非常大,如果不能实现,则无法进行交易。因此,必须通过一定机制来处理这些事项。在境外股权交易中通常是通过交割条件的机制来解决这些问题。常见的先决条件包括:政府审批(包括中国政府境外投资审批和目标国政府的审批);重大合同的相对方对于交易的同意(如能源类项目中,购电协议下购电方的同意)、重大不利影响、买方获得融资等。
  在交割条件机制中需要注意以下事项:
  1.需要明确先决条件是为了哪一方的利益设置,既可能是为了买卖双方的利益,也可能是为了其中一方的利益,此问题需要在股权转让协议中明确约定。只有利益方才有权豁免先决条件(如果是为了双方利益设置的条件,必须双方同意才能豁免);
  2.通常需要对先决条件约定期限(Sunset Date/Long Stop Date),如果截至该期限,仍有某个或某几个先决条件尚未满足也没有被豁免,则任何一方可以解除协议;这一期限的长短需要根据相关方对于满足相应条件所需的时间来确定,一般会留出一些富余时间;
  3.由于先决条件未被满足或豁免而解除协议的后果,通常是双方互不承担任何责任,但是存在反向分手费的例外;
  4.先决条件影响交易的确定性,因此卖方一般会反对设置过多的先决条件,这一点在竞争性投标项目中表现非常明显;
  5.有一些争议非常大的交割条件,比如重大不利变化和买方获得融资,特别是在竞争性投标项目中,如果买方增加这些条件会严重影响投标的吸引力,可能在愿意支付高昂溢价的情况下仍然丧失交易机会;
  6.买方即使能够争取到重大不利变化作为先决条件,卖方一般也会要求加入若干限制,明确某些情形不构成重大不利变化,比如宏观经济条件的变化以及买方可以控制的因素的变化;在收购上市公司的交易中,重大不利变化的范围还可能受到上市规则的限制。
  二、价格调整机制
  价格调整机制,指根据一定的调整项在最近一期审计报告中的数值与交割日的数值的差额,对股权转让对价进行调整,多退少补。常见的调整项包括:净负债、净资产、营运资金等。交割调整机制一般是由买卖双方在协议中约定调整项及其数值,并约定确定调整项的方法,在交割之后,按照约定的方法由专业的会计师确定调整项在交割日的数值,从而确定是否需要对购买对价进行调整。
  在价格调整机制中需要注意以下事项:
  1.价格调整机制很常用,但不是唯一的方法。另一种也比较常用的方法是锁箱机制,即买卖双方约定锁箱日(Lock-box Date),锁箱日之后的所有资产和负债都由买方承担。
  2.具体设置哪些调整项,需要根据估值情况由专业估值团队提供意见。
  3.调整项的确定机制一般也需要由会计师提供意见,交易文件中一般通过附件来约定调整项确定的具体原则和方法,该附件需要由买卖双方的会计师谈判确定。
  4.价格调整机制是一个中性机制。如果根据尽调的情况,公司担心在交割日调整项会产生较大的波动,特别是可能需要扣减对价,可以通过提前预估调整项或是扣减一部分对价到共管账户的方法来降低风险。
  三、买方保护机制
  买方保护机制并不是一种特定的机制,而是一类为买方提供保护的机制,不同的机制解决交易中所面临的不同的问题,以下主要介绍几种比较常见的买方保护机制。
  (一)交割期内卖方的义务
  交割期内卖方的义务,指卖方承诺在签署交易文件后至交割前的期间(“交割期”),为或者不为一定行为,包括消极义务和积极义务。消极义务一般是为了保证卖方正常经营业务,不能做一些正常经营中不会做的事项,包括:新发行股份或在股份上设置权利负担;签署与业务无关的特别大额的合同;聘请薪水超过一定标准的高管或变更高管的聘用条件;变更会计准则或审计师;发起金额超过一定数额的诉讼或争议,或就这类诉讼或争议进行和解等。违反消极义务的后果一般是买方可以要求卖方赔偿损失。
  积极义务主要是卖方承诺解决买方在各项尽职调查中发现的一些买方要求在交割之前必须解决且卖方也同意解决的问题,具体需要根据尽调的情况来确定。违反积极义务的后果一般是买方有权不进行交割,甚至可能有权解除协议。
  (二)卖方陈述保证
  卖方陈

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