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交易的出口
【作者】 聂卫东【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【主题分类】 公司法律业务【发布时间】 2017.09.29
【全文】法宝引证码CLI.A.224315    
  “做完了,我很后悔”
  世事无常。
  近年来,越来越多地见到企业做完一个交易很快就后悔的情况。仿佛是经济发展进入新常态,交易的不稳定也几乎成为一种常态。生意难做,只有少数最优秀的团队和公司能屡屡创造成功的交易。对于更多的企业家来说,不如意的交易比比皆是——买贵了,卖便宜了,合资对象找错了,期权给了不该给的人,引进了合不来的股东,借了太贵的钱。昨日的举杯欢庆,今日成为难言的痛。作为外部顾问,律师自然不希望自己的客户陷入这种窘境。一个交易律师,最大的成就感是在多年后听到客户说:我很感激我的律师,他帮我完成了一笔很好的交易。
  假如当初
  没有签约……
  如果时光能够倒流,有什么办法去避免做一个错误的交易呢?
  “回到初心”,工作团队需要在签约前反复问自己,并和最高层持续就此沟通。最初对于交易目的有清晰的理解,但随着双方的谈判,交易主要条件已经逐渐背离了初衷,由于最高层已经拍板或倾向于要做这个交易,团队也花费了大量人力物力来谈交易,没有人愿意跳出来阻止,或至少质疑这个交易是否还值得做。这种情况下,做成交易本身已经成为目标,如果最高层又不深入交易谈判,开放式地倾听意见,团队很容易迷失方向。外部顾问(包括律师)虽不乏明白人,但若是沟通不畅,他们很难发挥重大作用,让错误的交易转向,特别是在公司和外部顾问是首次合作的情况下。
  要设置明确的交易底线,底线反映了自己可以承受的最大风险和代价,也通常能体现做这个交易的初衷。底线可以在过程中变化,但一定要及时传递给谈判的团队,包括外部顾问。底线突破了,要回到最高层来重新评估是否继续做交易。
  很少有交易是无论如何也必须做成的。客户要给律师全面的信息,让律师完全了解客户的想法、做这个交易的原因、担心的问题以及应对变化的能力。只有这样,律师才知道是否要设置出口,在什么环节设置出口,以及设置什么样的出口。否则,律师就会以做成交易作为基本目标,并为之努力,即便律师对于交易的达成并没有财务顾问那么强的动力。
  在很多情况下,律师的工作边界是有局限的。除了存在特别重大的法律风险,律师很少有机会去劝客户放弃一个交易。甚至,出于商业上的必要性,有些交易即便存在很大的法律风险也会做。一个交易,该不该做,是全局性的判断和决定,这往往不是一般律师最擅长的,也不是一般律师敢于提出的。律师更现实的职责在于,当客户对于交易的看法改变时,确保客户能有足够的机会摆脱这个交易。下面谈谈交割前摆脱交易和交割后摆脱交易两种情况。
  假如签约了
  但没有交割……
  假设在签约之后、交割之前改变主意,可能还有机会摆脱一个交易,但并不容易。交割前提条件未达成,是放弃交割的正当理由。但是,卖方通常不愿意接受尽职调查和内部批准这两项交割前提,因为它们让买方几乎可以随意摆脱交易。而“卖方未出现重大不利变化”作为常用的交割前提,也并不可靠。回想2008年,化工企业Hexion与同行Huntsman签订收购协议后,试图以Huntsman出现重大不利变化为由而拒绝收购,后被法院裁定不构成重大不利变化。和解的结果是Huntsman获得超过16亿美金的巨额赔偿,并借此度过经济危机。同样,买方也通常会警惕卖方以政府对交易的审批作为交割前提,担心卖方为了悔约,故意使政府审批不通过。总之,在双方的律师都有相当经验的情况下,交割前提条款是谈判的重点领域,任何一方想为自己留下自由退出交易的空间,机会很小。近年来,各种分手费和反向分手费的支付屡见不鲜,体现了轻率签约而不愿(或无法)交割要付出的代价。
  假设在交割前改变主意,而合同又没有允许单方退出,应衡量单方不交割所可能带来的风险和成本。一般而言,宁愿在交割前违约退出,因为交割后的违约退出更难,而且代价更大。当然,也有少数例外情况,比如贷款交易中,通常借款人很有机会谈成提前还款权,从而在将来提前还款(退出交易)时不用支付违约金。律师在谈协议时,要充分了解这些市场惯例。
  交割了
  但我还是想退出
  结婚之前可以千挑万选,做出分手的决定通常只需考虑感情因素,结婚后要离婚却是千头万绪,可能代价巨

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