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公序良俗原则在民法典编纂中的适用及法律体系构建
【作者】 彭证之;封霖【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【主题分类】 民法典
【刊物年份】 2016年【期号】 7
【页码】 61【发布时间】 2016.11.18
【全文】法宝引证码CLI.A.220984    
  我国民法典编纂中的“公序良俗原则”是构建民法典内在体系中的重中之重,清楚、明白公序良俗原则在民法典编纂中是如何适用以及如何建构法律体系,对于民法典的编纂是不可或缺的一步。
  一、公序良俗原则的概念、司法价值功能
  (一)公序良俗原则的概念
  什么是公序良俗原则,法律没有给出定义。在百度百科中对于公序良俗原则是这样定义的:“公序良俗,即公共秩序与善良风俗的简称,是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述,但《民法通则》第条、《合同法》第条和《物权法》第条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定,通常被认为是承认了公序良俗原则。”
  19世纪初期《法国民法典》第条的规定,违反公共秩序和善良风俗的法律规定无效,成为世界上第一次通过法律方式对公共秩序原则进行的规定。在司法现代化背景下,目前世界上的许多国家均将公序良俗作为民法上的重要原则,其甚至成为现代民法上至高无上的基本原则,我国民法中也肯定了公序良俗作为基本原则的地位。我国学者将公序良俗的概念概括为:“公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称,是与社会或者国家的通常利益和一般道德相符合的规范,公共秩序是社会或者存在所需的一般秩序,而善良风俗是指在社会上占据了主导地位的道德观念。”
  (二)公序良俗原则的司法价值功能不接我们电话 也不给拒接原因
  公序良俗原则之所以在司法活动中得到普遍适用,原因在于公序良俗原则具有如下几个方面的司法价值功能:
  1、公序良俗原则的适用是有效弥补成文法局限性的需要。成文法天然地具有无法避免的局限性,人们已经认识到法律并不是万能的,在通过法律途径调节经济社会的同时,公序良俗原则具有一定的模糊性和不确定性,反而有利于通过在民法中遵循公序良俗原则弥补成文法的局限,有利于弥补法律的漏洞。
  2、公序良俗原则的适用是实现民事法律自身发展的需要。公共秩序和善良风俗是随着经济社会的发展而不断变化的,这就使其具有动态性;不同的地域之间的公共秩序和善良风俗不尽相同,使其具有地域性;公序良俗也是人们经过长期的磨合所形成的,其具有历史性、具体性。这些特征使其拥有容纳经济社会发展中出现的新情况、新问题的充足空间,其在法律原则的影响下能够使民法保持与时代的发展相适应。
  3、公序良俗原则的适用是保障法官自由裁量权的需要。公序良俗原则在民事司法活动中的适用,能够为法官提供行使自由裁量权的空间,在法律没有对案件具体处理作出规定的情况下,让法官按照公序良俗原则创造性地处理案件。
  二、公序良俗原则在民法典编纂中的适用问题
  (一)公序良俗原则的适用范围
  《德国民法典》、《日本民法典》和我国台湾地区民法典中都有规定,将公序良俗原则用来对法律行为进行检验,一旦违反了公序良俗原则就会被宣告无效。由此可见,大陆法系的民法典基本上都将公序良俗作为判断法律行为有效与否的要件,规范部分法律行为。我国《民法通则》第条、第五十八条,《合同法》第条也有类似的规定。
  公序良俗还是判定侵权行为的基准之一,我国台湾地区民法典第184条第1项的规定,德国民法典第82条的规定都有此体现。而在我国大陆的司法实践中也已经出现了以违反善良风俗为由的侵权赔偿判决。
  此外,我国《民法通则

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