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《反垄断法》对知识产权滥用的规制——谈《反垄断法》第55条的理解及其对企业的影响
【作者】 宁宣凤;姜丽勇【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【合作刊物】 金杜知识产权期刊【主题分类】 反垄断与反不正当竞争
【刊物年份】 2009年【期号】 5
【发布时间】 2014.05.12
【全文】法宝引证码CLI.A.2861    
  2008年8月1日《反垄断法》开始正式实施,该法55条规定了《反垄断法》对知识产权的适用。但是该条的表述非常简单,对于如何解释与适用提出了较大挑战。目前,有关讨论多囿于泛泛而谈,或者对其他司法区域立法知识的一般性介绍,对于第55条的实际适用和对企业的实际影响讨论有限。
  本文认为,第55条是一个有条件的例外条款;《反垄断法》是否适用于知识产权,关键看权利人行使知识产权是否构成滥用。鉴于目前其他法律提供的救济途径的局限性,第55条的意义是重大。本文还对《反垄断法》55条对企业在合规性审查方面的影响以及与专利强制许可的关系进行了探讨。
  一、知识产权滥用概述
  知识产权是一种民事权利。权利皆有边界,民事权利的行使不应损害他人和公共的秩序。如果权利的使用影响了公共秩序,就有可能构成滥用。因此,限制权利的滥用,属于公权力对私权利的一种限制,但是,滥用与合法使用的边界应当由法律来确定。
  在《反垄断法》的语境下,知识产权的滥用,本质上和其他民事权利(如物权和债权)滥用并无区别。所有权人对于物有占有、处分、收益的权利。但是所有权的形式在反垄断下也受到限制。例如,美国Terminal Railroad案(1)中,拥有某个桥梁所有权的铁路公司,禁止其他铁路公司的火车通过该桥梁,被指称违反了《谢尔曼法》(Sherman Act),扰乱了竞争秩序,构成物权的滥用。对于债权,基本原则是契约自由。但是如果权利人强迫对方交易或者拒绝交易,构成了债权的滥用。对于知识产权,如果其行使排除或者限制了竞争,也就构成了《反垄断法》意义上的权利滥用。
  具体来说,知识产权包括著作权、商标权和专利权。从权利的性质来着,最有可能滥用的是专利权。这是因为,对著作权而言,著作权法所保护的是对于思想观念的表达,而非思想观念本身。即使某一作者就某一主题或者创意创作了作品,获得了市场上的成功,权利人也无权阻止他人就相同的主题或者创意进行新的创作。对商标权而言,即使不去寻求许可,或者不能从权利人处获得许可,他人也可以利用自己的商标进行竞争。但是,专利权的保护方式,决定了权利滥用的可能性。因为专利权的保护是针对专利的内容的,专利权人提出专利申请并获得授权以后,他人即使独立开发了同样的技术,也不得进行商业性的使用。(2)如果专利权人拒绝许可,或者利用技术达成垄断协议,就有可能影响到竞争秩序,构成权利的滥用。
  二、《反垄断法》55条的文字解读
  《反垄断法》55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”。
  从上述规定可见,第55条在形式上是一个有条件的例外条款,将知识产权的行使分成两种情况,即合法使用和滥用。但在本质上,该条款的重点仍然在于规制知识产权的滥用。
  根据语义解释的原则,从第55条的前半部分看,非常明确,规定《反垄断法》不适用于经营者对知识产权的合法使用行为。但是该条的后半部分又规定,对于知识产权的滥用,适用《反垄断法》。可见,《反垄断法》对于知识产权适用的豁免,是有条件的,关键看是合法使用还是滥用。从上下文解释,《反垄断法》56条规定对农业的豁免。而且第55条和第56条均规定在附则中。所以,从结构来看,55条也属于例外条款。
  既然55条的前半部分是一个例外条款,那么就存在着抗辩的可能性。不过,实践运用仍然存在较大困难。具体而言,在涉及垄断行为的民事诉讼或者行政调查中,如该垄断行为涉及到知识产权的行使,被告或者被调查方可以根据第55条前半部分进行抗辩,主张《反垄断法》不适用于知识产权的合法使用。但是抗辩方应当承担举证责任,证明其权利行使未超越合法行使的边界。抗辩的困难之处在于,如何证明权利的行使是合法的?法律一般多为禁止性规范,而不规定什么行为或情况合法。因此,当事人主张自己行为合法,在实践上存在困难。所以,在本质上,《反垄断法》55条的重点仍然在于规制知识产权的滥用。
  三、如何界定知识产权的滥用
  《反垄断法》55条的规定虽然规定了知识产权的滥用,但是并未规定什么是知识产权的滥用。对滥用仍然要根据《反垄断法》第二章“垄断协议”和第三章“滥用市场地位”的规定来认定。如上所述,专利权滥用主要发生在技术许可领域。许可合同可能发生在竞争者之间,也可能发生在非竞争者之间。因此,许可合同可能构成横向的垄断协议或者纵向的垄断协议。此外,许可方可能拥有市场垄断地位,并利用其垄断地方拒绝许可,或者强迫交易对方接受不合理的条件,即滥用其市场地位。
  在垄断协议方面,鉴于许可合同的复杂性,一些国家出台了细则,列举了可能影响竞争秩序的许可条款,并予以禁止。例如,欧盟专门出台了《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例》。虽然中国尚未出台有关细则,但是在《合同法》及司法解释中,已经出现了影响竞争秩序的许可合同应被认定无效的条款。例如,1999年实施的《合同法》329条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵

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