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当并购遭遇反垄断——中国反垄断执法机关禁止和附条件批准三起经营者集中案例的启示
【作者】 宁宣凤;郑孜青【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【合作刊物】 金杜中国法律期刊【主题分类】 反垄断与反不正当竞争
【刊物年份】 2009年【期号】 8
【发布时间】 2014.05.12
【全文】法宝引证码CLI.A.2820    
  近期,中国反垄断执法机关先后公布了三起禁止和附条件批准经营者集中的公告。其中,禁止集中1起(可口可乐公司收购汇源公司),附条件批准2起(英博集团公司收购AB公司,和三菱丽阳公司收购璐彩特公司)。(1)从比例上来看,上述决定在反垄断执法机关受理的所有经营者集中里只占少数比例。截至2009年4月27日的统计显示,自2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法》”)实施以来,反垄断执法机关共收到51起经营者集中申报,已经审结42起,其中无条件批准39起。反垄断执法机关否决的,或者附条件批准的,共3起,在全部审结案件中约占7%。而其余93%的经营者集中申报都获得了无条件批准。(2)
  虽然如此,但是上述三起决定,仍然引起了各界广泛的反响和关注。上述案例对法律和商业界的启示在于,由于反垄断执法机关有权否决或者修改企业的并购交易,反垄断申报已经成为企业并购中必须考量的因素。因此,对于达到反垄断申报标准的企业,在策划其并购战略以及实施其并购活动时,必须充分考虑反垄断申报对交易的影响。
  一、 反垄断执法机关有权否决拟议交易
  根据《反垄断法》第28条的规定,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。
  对于达到何种水平即构成具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断执法机关具有很大的裁量权。具体来说,《反垄断法》第27条规定的审查经营者集中的相关因素,均会影响反垄断执法机关认定是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果。第27条规定的因素包括:
  (一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;
  (二)相关市场的市场集中度;
  (三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;
  (四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;
  (五)经营者集中对国民经济发展的影响;及
  (六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
  根据国际反垄断法的一般实践,并购后的市场份额,以及相关市场的集中度,一般是审查中最为关键的因素。但是,其他因素,在不同的案件中,也会产生不同的影响。一般而言,如果市场高度集中,交易双方的市场份额很高,而且市场进入门槛较高,其他竞争者不易进入,反垄断执法机关有可能认定,交易会对竞争产生排除或者限制的影响。
  反垄断执法机关反垄断局自《反垄断法》实施以来,先后出台了一系列规定和暂行办法(3)(目前多数尚处于征求意见阶段),以细化经营者集中申报及审查的相关程序。但是相关文件中,尚未有明确提及达到何种水平即构成具有或者可能具有排除、限制竞争效果。
  在可口可乐并购汇源案中,根据欧睿国际信息咨询公司数据显示,截至2007年11月汇源在中国果汁市场占10.3%的市场份额 ,可口可乐占有中国果汁市场9.7%的份额,合并后双方份额不会超过20%。(4)鉴于这并不是一个非常高的数字,因此,在并购消息出台的初期,各方普遍对于此项交易顺利通过反垄断审查持乐观态度。
  但是,随着更多利益关系方的卷入,社会各界对可口可乐并购汇源案的关注不断升级。在此背景下,最后,反垄断执法机关最终以传导效应为主要理由,否决了此项并购。反垄断执法机关在公告中指出,集中完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果,进而损害饮料消费者的合法权益。(5)
  值得注意的是,反垄断执法机关在其公告中,并未明确告知双方合并后果汁市场份额增加的数据,也未明确提及果汁市场的市场集中度具体指标,更未分析果汁市场的进入壁垒。这些,似乎可以反证,在本案中,相关指标应并不具有明显的反竞争性。因此,反垄断执法机关把否决建立在这样的理论基础上——收购方在其他市场的市场支配地位,可能“传导”到本交易的相关市场。
  但是,如上所述,由于根据《反垄断法》的规定,反垄断执法机关对于经营者集中的审查具有极大的自由裁量权,因此,反垄断执法机关否决可口可乐并购汇源案并未超越其法定权限。
  二、 反垄断执法机关有权对拟议中交易附加限制性条件
  (一) 限制性条件的种类和区别
  根据《反垄断法》的第29条规定,对不予禁止的经营者集中,反垄断执法机关可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。不过,该条并未明确规定,究竟可以附加哪些限制性条件。因此,在这方面,反垄断执法机关也享有极大的裁量权。
  一般来说,各国反垄断主管机关对于附条件批准的经营者集中所附加的限制性条件,大致可以分为三类:
  第一类是剥离参与集中的经营者的部分资产或业务(结构救济);
  第二类是要求参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术等(行为救济);
  第三类是结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
  结构救济措施和行为救济措施相比,互有利弊。结构救济措施的优点是能够迅速产生效果,且一劳永逸,可以完整而及时地

  ······

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【注释】 (1)中国负责审查经营者集中的反垄断执法机关是商务部。 (2)2009年5月19日经济观察网记者王毕强《反垄断三部门总结一年执法 数条新政出台在即》http://www.eeo.com.cn/eeo/jjgcb/2009/05/18/137747.shtml (最后访问日期2009年7月10日)。 (3)经营者集中的主要立法,可以概况为两个指南,四项规章,三个指导性文件。两个指南包括,《关于相关市场界定的指南》和《金融业关于集中申报营业额的计算办法》。 四项规章包括:《经营者集中反垄断申报办法》、《经营者集中反垄断审查办法》、《未依法申报的经营者集中调查处理办法》、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的办法》。 三个指导性文件包括:《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》、《关于经营者集中申报的指导意见》、《关于经营者集中反垄断审查的办事指南》。 目前,三个指导下文件已经出台,其余指南和规章,除《金融业关于集中申报营业额的计算办法》之外,均已公布草案,并公开征求意见。 (4)《汇源并购案:果汁市场能否形成垄断》中国网http://www.china.com.cn/news/txt/2009-03/20/content_17477504.htm(最后访问日期2009年7月7日)。 (5)中华人民共和国商务部公告[2009年]第22号。 (6)MMA英文全称methyl methacrylate,中文名称甲基丙烯酸甲酯,用作有机玻璃的单体,也用于制造其它树脂、塑料、涂料、粘合剂、润滑剂。 (7) PMMA英文全称polymethyl methacrylate,中文名称聚甲基丙烯酸甲酯,是一种工业塑料。
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