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房地产抵押融资之最高额抵押
【作者】 刘鹏礼;莫韵莎【合作机构】 北京德恒(深圳)律师事务所
【主题分类】 房地产项目融资
【摘要】 由于对最高额抵押与一般抵押的具体区别不是非常清楚,不少当事人在进行房地产抵押融资时,对于应当采取最高额抵押还是一般抵押常常拿捏不准,本文就最高额抵押担保的适用场景、债权担保范围、相关期间等实务问题,从司法实务角度进行了分析论证。
【发布时间】 2018.01.10
【全文】法宝引证码CLI.A.225231    
  【案例场景说明】
  2010年6月22日,A银行与B地产公司签订《最高额抵押合同》约定,B地产公司为其与A银行在2010年6月22日至2013年6月21日内签署的所有借款合同项下各笔贷款本金及利息、复利、罚息和抵押权人实现抵押权的相关费用提供最高额抵押担保,抵押物为B地产公司名下某项目房产;最高额抵押担保的最高本金余额为人民币5000万元。2010年8月3日,A银行与B地产公司就抵押物办妥抵押登记,登记部门出具的《他项权利证书》记载:抵押方式为最高额抵押,债权数额为人民币5000万元(本金),抵押存续期限为2010年8月3日至2014年6月21日。后,A银行与B地产公司签订多份借款合同并按约向B地产公司发放了贷款。
  【法律问题分析】
  一、何为最高额抵押?最高额抵押适用于何种情形?最高额抵押与一般抵押的区别有哪些?
  根据《担保法》第59条和《物权法》第203条规定,最高额抵押指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权设定最高担保限额于特定财产,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
  最高额抵押特点可归简要纳如下:(一)不具有发生上的从属性,即最高额抵押是为将来发生的债权提供担保,先于主债权存在。但对于已发生的债权,经当事人特别约定可以转入最高额抵押担保范围;(二)为连续发生的不特定债权提供担保;(三)须有最高限额的约定;(四)为多笔将要发生的债权担保,只需办理一次抵押权登记;(五)不具转让上的从属性,除当事人另有约定外,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让;(六)债权确定后,转为一般抵押权。
  因此,就一定期限内反复发生的同一性质的交易行为,最高额抵押能避免多次设立一般抵押权的繁琐。实践中,最高额抵押多适用于资金方与融资方保持稳定业务关系,融资方在一定期间内于约定的最高债权额度内多次借款,并对多笔债务提供总的抵押担保时;或适用于资金方与融资方签署了借款意向协议,只规定借款的最高限额,尚未确定借款的具体时间和数额,但有必要事先提供抵押担保时的情形。
  最高额抵押作为一项特殊的担保制度,其与一般抵押担保的区别如下:
  
  一、最高额抵押担保的债权范围是否包含因主债权产生的利息、罚息,如果实际发生的债权余额高于最高额抵押限额的,超过部分是否可以优先受偿?
  如实务场景案例,当事人往往会在最高额抵押合同中将“被担保的最高债权额”约定为:主债权本金及其利息、违约金、赔偿金和实现担保物权等费用。但,由于最高额抵押担保的债权确定前,办理抵押登记时相应的利息等无法确定,登记机关往往仅将债权本金记载为最高债权额。同时,《<担保法>解释》第61规定:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。”因此,当发生纠纷,债权人以期实现最高额抵押权时,债权本金之外利息、罚息等能否获得优先受偿?对于超出最高额抵押限额的部分,是否亦能获得优先受偿?
  (一)案例检索及裁判观点
  1、岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴荣华,佛山市友协国际贸易有限公司、常谦进、徐可明借款合同纠纷申请再审民事裁定书[(2012)民再申字第212号]中,最高院认为,主债权确定后产生的利息等均系基于主债权产生,应属抵押担保范围。
  2、江南造纸厂与中国信达资产管理公司上海办事处借款合同纠纷一案二审民事判决书[(2008)沪高民二(商)终字第59号]中,上海高院认为:
  最高额抵押合同的重要特征和构成要件就是抵押人与抵押权人之间必须要有明确的最高抵押限额,否则将不发生最高额抵押的效力。依我国物权法及担保法相关规定,最高额抵押物登记具有物权公示效力。在当事人之间约定内容与抵押物登记公示内容不相一致的情形下,以登记机关登记记载的内容为准。
  当事人在最高额抵押担保合同中约定,抵押担保的范围包括贷款本金、利息、复利及实现债权的费用等,如果仅将本金余额作为最高额限制,要么发生与合同约定相矛盾,要么势必增加合同履行的不确定性和风险性,将违背当事人订立最高额抵押担保合同的初衷且有悖于我国担保法规定的最高额抵押合同的立法本意。
  抵押人提供最高额抵押担保就是为了在一定期间内对连续和不确定发生的交易提供概括性的抵押担保,其限定最高额意图就是为了将风险性和预见性控制在一定的范围之内。而被上诉人作为抵押权人,若仅将本金余额作为最高额限制,则本金以外的利息、违约金及实现债权的费用等将得不到法律充分的保护。鉴于此,担保法解释第83条中,“债权余额”的理解不仅应包括本金余额,更包括利息、违约金、实现债权费用等在内的数额。
  (二)结论
  综上,最高限额是最高额抵押的法律特征及重要构成要件,最高额抵押必须设定一个最高限额。

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