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广大所律师代理广东某公司应诉中文在线公司侵害信息网络传播权纠纷案代理词
【合作机构】 广东广大律师事务所【合作刊物】 广大知识产权
【主题分类】 民事诉讼【刊物年份】 2013年
【期号】 1【页码】 23
【发布时间】 2014.07.01
【全文】法宝引证码CLI.A.26494    
  尊敬的审判长、审判员:
  广东广大律师事务所接受广东某公司的委托,指派饶卫华、莫邪律师在原告北京中文在线文化发展有限公司诉被告广东某公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中担任被告的诉讼代理人。现根据案件事实、有关证据和法律规定,在我方发表庭审代理意见的基础上,提交以下代理词,请合议庭予以考虑。
  第一部分关于被告是否构成侵权的问题
  一、被告没有将涉案小说上传至网站**.wap.vnet.mobi的服务器上,没有实施信息网络传播行为,被告实施的只是帮助传播行为。
  1、相关事实。
  网站**.wap.vnet.mobi系被告所有,系广东某公司手机门户网站。第三人某信息网络有限责任公司系隶属于被告管理的关联公司,网站3g.**xom为第三人所有。2010年1月,原告出具《授权说明》,授权原告的关联公司北京中文在线文化传媒有限公司(下称文化传媒公司)对原告享有数字版权的全部电子图书进行对外销售合作。2010年4月,第三人与文化传媒公司签署“小说内容授权协议”,约定在2010年4月2日至2011年4月1日为期一年的期间内,将包括涉案小说在内的2000本小说供第三人在其所属的网站3g.**xom供用户在线阅读和下载,第三人向文化传媒公司支付小说内容授权费10万元/年。第三人在网站3g.**xom主要通过免费阅读、包月、下载等方式向用户提供小说。第三人为扩大其网站“书城”频道的影响力、拓宽市场渠道,让更多用户通过3g.**xom网站阅读其小说,向被告提出希望被告的门户网站对其“书城”频道进行链接。被告在审核了第三人已取得小说合法授权后,同意了其要求。
  被告没有将涉案小说上传或通过其他方式置于被告网站**.wap.vnet.mobi的服务器上,涉案小说自始至终放置在第三人网站3g.**.com的服务器上,被告仅在网站**.wap.vnet.mobi 与网站3g.**xom “书城”频道之间设置了链接,用户阅读涉案小说,无论是通过网站**.wap.vnet.mobi,或是网站3g.**.com,还是其他网站,最终进入的都是3g.**.com的“书城”频道,即用户最终只能在获得授权的com网站上才能阅读涉案小说。
  从原告的公证书可见,原告在公证获取涉案小说时,是进入网站**.wap.vnet.mobi首页后点击“书城”,网页跳转至“书城”页面,并在该页面获得涉案小说。但恰恰是在点击“书城”后,由于链接的原因,用户由网站**.wap.vnet.mobi跳转至网站3g.**.com的“书城”频道。但原告没有注意到这是一个链接关系,而是误认为被告在**.wap.vnet.mobi发布了涉案小说。
  事实上从原告的公证录像来看,其公证所使用的手机是可以查看网页地址(URL)的。被告在公证时,特意选择了一款低端手机,在登录被告网站,点击进入“书城”后,打开网页地址(URL)可以看到第三人的网址,再点击相关图书可以看到该图书在第三人网址下的具体地址。
  原告在公证时点击进入“书城”后,没有查看网页背后的地址,而是主观地认为该网页就是被告的网页,并进而认为被告发布了其作品,该主张与事实不符,原告提供的证据亦不能证明“书城”所在网页就是被告网页。
  2、网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在于是否存在将作品上传到服务器的提供行为。
  广东省高级人民法院知识产权庭网络著作权课题组在《网络著作权司法保护若干实务问题探讨》中认为,“信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这里‘提供’指:(1)通过互联网来提供,而非利用其他方式提供;(2)获得是一种可能性,而非必须由网民实际获得;(3)最重要的要件是‘提供’与‘复制’程度相当,也就是说,必须把侵权作品‘上传’(复制)到侵权人的服务器中,一切与复制行为相去甚远、性质不同的行为都不应当认定为提供行为;(4)上载了作品的服务器向公众开放,使公众能够在其选定的时间和地点登陆服务器获得作品。在这个基础上,再构建共同侵犯信息网络传播权的法律责任制度。包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的侵权责任。”(见《中国知识产权》杂志2011年3月号,总第49期)。
  北京高院对此也持相同观点。《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》(下称北京高院指导意见)第2条第1款认为,“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中,使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。”卡在了奇怪的地方
  可见,信息网络传播行为最重要的特点是必须把侵权作品“上传”(复制)到侵权人的服务器中,即必须实施了“提供”作品的行为。
  就本案而言,涉案小说始终置于第三人网站的服务器中,用户即使进入被告网站,如果最终没有进入第三人网站的“书城”频道,用户也无法阅读涉案小说,故“提供”涉案小说的是第三人而不是被告,被告没有实施信息网络传播行为,也没有剥夺用户最终访问第三人网站“书城”频道的机会,被告只是对第三人网站“书城”频道实施了帮助传播行为。
  3、在认定网络传播行为时应坚持服务器标准。如果原告主张网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系网络服务提供者传播作品,但网络服务提供者能够提供证据证明其提供的仅是链接等服务的,不应认为网络服务提供者的行为构成信息网络传播行为。
  原告

  ······

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