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未来民法典若干问题的思考
【作者】 周兴武【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【主题分类】 民法典
【刊物年份】 2000年【期号】 10
【页码】 43【发布时间】 2000.10.01
【全文】法宝引证码CLI.A.210723    
  诞生于计划经济体制下的《中华人民共和国民法通则》运作已十余年,恰逢我国从计划经济发展到今天的市场经济体制。现行民事立法已经远远落后于经济发展的速度,其无法满足错综复杂的经济交往的事实已摆在我们面前。《民法通则》的滞后性,缺乏实用性、指导性等缺陷已暴露无遗。为此,学者与社会各界要求制定一部适应于市场经济发展的中国民法典的呼声越来越强烈。本文拟就未来民法典制定的若干问题谈几点粗浅的看法。
  一、继受与传统的协调问题
  关于未来民法典是注重移植、吸收还是注重本国国有化传统的讨论中,大多倾向于中庸之说,——既要吸收、移植被市场经济证实的行之有效的规则,又要兼顾我国的国情与传统。
  时至今日,我们所处的已不再是费孝通先生在其著作《江村经济》中所描述的那样,彼此稔熟,相对封闭:传统的权威无所在是一个自给自足,缺少流动与开放的“社会”——熟人社会。我们所面对的是一个交易与分工的国际化,经济的一体化,信息业高度发达的开放性、流动性社会——陌生人的社会。在这样一个经济跨地域、跨国度、跨传统进行交易的社会里,为维护交易的安全性,以调整经济生活为主要内容的民法典,走世界趋同的路乃最佳选择。
  在我们强调融入世界,顺应全球一体化的时候,不可忽视中国的传统,尤其是习惯和惯例的作用。在我国尚处于市场经济建立的初期,又鉴于地大物搏的国情,并没有形成全国统一的市场,此时如果我们完全移植、吸收外国立法的规范,摒弃中国的传统或习惯,无异于是将民法典建立于空中楼阁之中,难以实行。因此,民法典在人身、财产制度的设计上,不可照抄、照搬外国立法的条文和规范,必须同时顾及我国善良传统及惯例,协调好外国的先进经验与尊重我国传统两者关系,才能制定出一部较为完善的民法典。
  二、民法典的指导思想问题
  新中国成立后,我国民法法典化始于1954年,至今已近50年。其间曾两次尝试,均流产告终。80年代以来,我们虽开始实行法制,但毕竟没有经验。在立法的指导思想上,采取“成熟一个制定一个”、“宜精不宜细”的原则,使现行的民事立法分散、零乱、抽象、粗略,欠缺许多重要的法律制度。因而,未来民法典的制定,应摈弃经验主义,确立科学理论的立法指导思想。其具体思路在于:会让它误以为那是爱情
  (一)注重现实性与前瞻性的协调。我国立法长期囿于“成熟一个、制定一个”,“需要什么,制定什么”的立法思想,过分强调立法条件、时机的成熟性,加剧了民事法律的滞后性。因此强调立法的前瞻性对今后颁布民法典具有重要意义。立法的前瞻性,并不是意味着制定的法律要等到将来再适用,而是立法时,“在科学预测目前社会经济发展趋势的基础上,按照国家社会经济关系发展的规则和立法计划,有根据有目的地作出预先规范,以保持民法的稳定性和生命力。”防止法律朝令夕改,反复无常。
  当然,强调立法前瞻性的超前立法,仅是对某些新的社会关系加以规范或指导,并不能涵盖所有的法律关系,而必须与涉及现实的同步立法相辅相成。不能过度超前而脱离我国实际。
  (二)注重权利本位与社会本位的协调。法律的本位是指法律的立足点。考察法律制度的历史演进过程,法律本位经历了从义务本位——权利本位——社会本位发展的轨迹。人类社会早期,由于生产力的低下,人们只能以团体的力量抵御强敌、抗拒自然灾害。而强调团体利益的条件是牺牲个人的利益。于是形成个人服从团体的义务本位观念。立法也依此为原则。随着社会生产的发达,人在社会中的地位日益重要,伴随着个人主义发达,法律亦由强调团体利益到尊重个人发展,遂由义务本位发展为权利本位。一

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