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《民法典合同编》(草案)与建工合同系列(之一):格式条款规则新动向对招标项目建设工程合同的影响(上)
【作者】 曹文衔【合作机构】 北京市天同律师事务所
【中文关键词】 格式条款;招标项目;建设工程合同【主题分类】 民法典
【发布时间】 2019.06.14
【全文】法宝引证码CLI.A.229944    
    一、问题的提出
  《合同法》第三十九条第二款规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。建设工程合同通常由发包人(建设单位)拟定,且与格式条款被广泛使用的生活消费交易场景相比,其被“重复使用”的频次较低。因此,在现行合同法规定下,建设工程合同条款被认定为格式条款的情形较为鲜见。
  不过,笔者研究有关建设工程施工合同纠纷的既有案例时发现,当一方当事人(通常是承包人)提出争议条款属于格式条款的主张或抗辩时,裁判者除了以争议条款不存在重复使用情形为由,否定其属于格式条款[1]之外,还主要通过下列三种裁判说理方式直接或间接否定争议条款属于格式条款:第一,不对争议条款是否属于格式条款作正面认定,而是以系争合同或条款系当事人各方真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规强制性规定或者不属于合同法第五十二条的法定无效情形为由,将争议条款事实上作为有效的非格式条款予以处理;第二,以招标文件是招标人与中标人双方经过招标、投标、开标过程形成的意思自治文件,是施工合同的组成部分为由,否定其为格式合同[2];第三,以当事人对招标文件内容有异议权和通过投标文件提出修改权为由,否定其为格式条款[3]。
  不难发现,以上述三种方式否定招标文件中的合同文本或者其部分条款为格式条款,其说理或含糊不清,或似是而非。本文认为,上述裁判说理现状一方面反映了裁判者倾向于否定建设工程合同条款属于格式条款的裁判心理,另一方面也反映了在建设工程合同领域对格式条款规则的适用研究极少被关注。
  经第十三届全国人大常委会第七次会议2018年底审议公布的《民法典合同编》(草案)第二次审议稿(以下简称《合同编》(草案二审稿))对现行《合同法》有关格式条款的规则进行了修改和补充,主要修改和补充内容为:
  第一,在格式条款的定义中取消了当事人“为了重复使用”的目的限定[4]。
  第二,将提供格式条款的一方履行提示和说明义务的条款范围由现行《合同法》的“免除或者限制其(提供格式条款的一方)责任的条款”扩展为“免除或者减轻其(提供格式条款的一方)责任等与对方有重大利害关系的条款”[5]。
  第三,   补充规定了提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务的法律后果[6]:提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的组成部分。事实上,最高法院颁布的《合同法司法解释(二)》第九条规定的提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务的法律后果是:就该等免除或限制提供格式条款的一方责任的格式条款,对方可行使撤销权[7]。严格意义上说,《合同编》(草案二审稿)是对现行有效的上述《合同法司法解释(二)》第九条规定的否定。
  第四,   调整了格式条款无效情形:将格式条款无效情形由现行《合同法来自北大法宝》的“具有本法第五十二条[8]和第五十三条[9]规定情形”,或者“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形”[10]调整为“具有总则编第六章[11]和本法第二百九十八条[12]规定的无效情形”,或者“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的情形;或者“提供格式条款一方排除对方主要权利”的情形[13]。
  上述《合同编》(草案二审稿)第二百八十八条第一款如果成为《民法典》正式条文,将使得未来建设工程合同条款被认定为格式条款的可能性增加。其原因在于:建设工程合同招标实

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【注释】 [1] 详见江西高院(2016)赣民终82号民事判决书。 [2] 详见河南高院(2015)豫法民二终字第317号民事判决书。 [3] 详见江西高院(2016)赣民终82号民事判决书。 [4]《合同编》(草案二审稿)第二百八十八条第一款:格式条款是当事人预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。 《合同法》第三十九条第二款:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。 [5]《合同编》(草案二审稿)第二百八十八条第二款:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的组成部分。 《合同法》第三十九条第一款:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。 [6] 同[5]。 [7] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第九条: 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。 [8] 《合同法》第五十二条:有下列情形之一的,合同无效。 (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 [9] 《合同法》第五十三条:合同中的下列免责条款无效: (一)造成对方人身伤害的; (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 [10]《合同法》第四十条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。 [11] 《民法总则》第六章明确规定的民事法律行为无效情形包括: 第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。 第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。 [12]《合同编》(草案二审稿)第二百九十八条:合同中的下列免责条款无效: (一)造成对方人身损害的; (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 [13]《合同编》(草案二审稿)第二百八十九条:有下列情形之一的,该格式条款无效: (一)具有总则编第六章和本法第二百九十八条规定的无效情形; (二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利; (三)提供格式条款一方排除对方主要权利。 [14] 详见山西高院(2015)晋民终字第495号民事判决书。
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