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大资管时代视角下——私募基金与非法集资问题的法律风险控制
【作者】 郭泽长【合作机构】 北京市炜衡律师事务所
【主题分类】 私募股权与投资基金【发布时间】 2015.10.20
【全文】法宝引证码CLI.A.215138    
  一、大资管时代的机会与挑战
  中国已经逐渐成为世界财富中心,“大资产管理”的黄金时代已经来临。相比于欧美成熟的金融市场,我国资产管理行业仍处于初级阶段。一方面,资产管理人才稀缺,具有专业资格的理财服务人员成为机构争抢的对象;另一方面,行业内缺乏相关的服务标准和明确的监管体系,造成服务效果和质量不好评估。资产管理最重要的看家本领本在于能够以专业的手段和能力发现、控制、排除项目进程中的风险,穿越密布的荆棘寻找诱人的猎物。面对十几万亿之巨的规模,外界的种种猜疑并不单起于不了解或者是羡慕,更多的是一种有道理的怀疑和担忧。要为自己正名,单凭资产规模是不够的。
  同时,在国家“一路一带”大战略的指引下,中国相继出台了一系列放松外汇管制和境外投资的文件,很多国企以及民企都在积极探索海外投资。香港做为亚洲乃至世界的一个庞大的离岸金融中心,又一次站在了舞台的中心,4号牌(就证券提供意见)、9号牌(资产管理牌照)也变的炙手可热。良好的理念、完善的机制、优秀的人才,这些才是资产管理业的内功,没有这些内功心法,任何表面上复杂的交易结构和担保措施都可能只是易于模仿、不堪一击的花拳绣腿。
  未来的竞争将是经营理念的深度调整、管理机制的不断完善和对优秀人才的争相延揽。在群雄逐鹿的格局下,个别实力较弱的资产管理公司是否会被淹没在泛资管时代的汪洋大海里也未可知。期货公司获准开展资产管理业务,基金公司借道专项资产管理计划进军PE领域、券商资管规则修订为资管业务松绑,私募证投基金合法地位首获《证投基金法》承认,证券、保险和私募证投基金开展公募基金管理业务等政策都奠定了大资管时代的基础。在这个一纸部门规章即可改变资管业格局的国家,制度优势、政策优势是靠不住的。深谙风险控制理念的同时要有高瞻远瞩的格局,才能在这个竞争的时代做的独立而卓然。任何强大逐利动机都必须要有完善的法律来规制,否则欲望就会展现出最它魔鬼的一面,直至欲火焚身。眼下的一些兑付案件不过是一场凄风苦雨的开始。资金的大举进入倒是帮助银行资金实现了安全退出,而券商、基金的仓促入场到底是恰逢其时来分享一场饕餮盛宴,还是踏错了时点注定将吞下些行将变质的残羹冷炙。福祸何所倚,殊难预料。
  二、私募基金基本问题的探析
  (一)私人股权投资(又称私募股权投资或私募基金,Private Fund),是一个很宽泛的概念。
  目前中国的私募按投资标的分主要有:私募证券投资基金,经阳光化后又叫做阳光私募,私募房地产投资基金,私募股权投资基金(即PE,投资于非上市公司股权,以IPO为目的,如鼎辉,弘毅、KKR、高盛、凯雷、汉红)、私募风险投资基金(即VC,风险大,如联想投资、软银、IDG)。公募基金是证券投资基金,只能投资股票或债券,不能投资非上市公司股权,不能投资房地产,不能投资有风险企业,而私募基金可以。
  (二)主流模式:契约式私募基金与有限合伙私募基金的比较与探讨
  契约型私募基金系通过投资人和管理人签署一系列法律文件并藉以形成委托/受托管理法律关系的一种集合投资模式。现阶段,契约型私募基金主要以信托公司发起并设立的信托计划为主力。近几年来,因审核流程较宽、投资领域较广、且投资风险较低的特征,信托计划以契约型基金代表的形象占据了市场上金融投资产品的半壁江山。同时也是民营资产管理机构发行有限合伙型基金的主要竞争对手。随着2012年9月至10月期间中国证监会分别修订并实施《基金管理公司特定客户资产管理试行办法》和《证券公司客户资产管理业务管理办法》,可以预期契约型基金的阵营将依托新的平台和新的模式发生重大变化。有限合伙基金是由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙实现了企业管理权和出资权的分离,可以结合企业管理方和资金方的优势,因而是国外私募基金的主要组织形式,我们耳熟能详的黑石集团、红杉资本都是有限合伙。
  关于契约型私募基金和有限合伙私募基金两种基金形式比较如下:
  前者:由基金投资人、管理人、托管人签订基金合同,对基金财产进行合同管理的一种集合投资模式。实践中根据基金协会指导意见人数控制在200人以内。后者:要向适格的工商登记机关登记,普通合伙人和有限合伙人要签订《入伙协议书》《合伙协议》等基金文件。离婚不离婚是人家自己的事
  两者的基金管理人都应按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》向中国证券投资基金业协会办理相关登记以及备案。两者都要遵守合格投资者的相关规定,即净资产不低于1000万的单位和金融资产不低于300万或近三年个人收入不低于50万的个人。投资单只私募基金的金额不得低于100万。具体的合规性与合法性界定将在下文论述。
  三、私募基金的合规性与合法性界定
  中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)开展私募基金管理人登记、私募基金备案及行业自律工作。《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(以下简称《

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