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中国商业银行面临的法律风险
【作者】 张大治【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【主题分类】 银行业务及银行业务合规性审查
【刊物年份】 2008年【期号】 12
【页码】 83【发布时间】 2014.02.20
【全文】法宝引证码CLI.A.25717    
  随着国际金融市场一体化的深入发展,商业银行业务与制度的创新已经日益受到各界的关注。国际商业银行在金融创新方面的经验和教训对我国商业银行的影响也日益明显。银行业务的拓展与法律制度的发展是紧密联系的,业务风险与法律风险相伴而生。商业银行要有效地防范业务创新和市场竞争中的各种风险,必须重视法律风险的识别与控制。实际上,无论是业务经营中的信用风险、市场风险,还是操作风险,都在不同程度上与法律风险息息相关。对银行业务法律结构的清醒认识,尤其是风险点的识别,不仅有利于把握和控制相关业务的法律风险,也有助于其他风险的防范与控制。
  一、商业银行法律风险的涵义
  新巴塞尔协议首次将法律风险纳入银行资本监管框架,要求商业银行采用规定的方法计量法律风险,并以此为基础确定其资本标准。根据新巴塞尔协议和其他有关巴塞尔文件的规定,法律风险是银行业务中的固有风险,包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。事实上,各国监管当局对法律风险的理解并不一致,例如,英国金融服务局(ESA)侧重于从制度层面上来理解法律风险,认为这种风险是因“法律的效力未能认识到”、“对法律效力的认识存在偏差”或者“在法律效力不确定的情况下开展经营活动”而使“金融机构的利益或者目标与法律规定不一致而产生的风险;美国监管当局则侧重于从交易层面上来认识法律风险,认为诉讼、客户基于规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易,以及客户实施的其他违法或者不当行为都可能给银行带来法律风险。
  中国银监会2007年5月公布的《商业银行操作风险管理指引》(以下简称为《指引》),基本沿用了新巴塞尔协议对操作风险的定义,将法律风险同样界定在操作风险之中,并根据新巴塞尔协议对法律风险的定义,进一步界定了法律风险的范围,即法律风险包括但不限于下列风险:①商业银行签订的合同因违反法律或行政法规可能被依法撤销或者确认无效的;②商业银行因违约、侵权或者其他事由被提起诉讼或者申请仲裁,依法可能承担赔偿责任的;③商业银行的业务活动违反法律或行政法规、依法可能承担行政责任或者刑事责任的。
  二、商业银行法律风险的分类
  由于对商业银行法律风险的界定存在一定差异,关于法律风险的分类在理论和实践中也存在一定的不同,目前国际上较为主流的观点是国际律师联合会“法律风险工作组”对法律风险所进行的分类,该工作组认为,法律风险分为操作性法律风险和环境法律风险两种类型。操作性法律风险是由于银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效,未能对法律问题作出反应而产生的风险。
  这种形式的法律风险与特定的银行相联系,并主要表现为:①有瑕疵的交易;②导致该金融机构承担责任或者其他损失的诉讼;③未能采取适当的措施保护该金融机构拥有的资产。环境法律风险是指法律本身导致意外的、不利的后果的风险,表现为可能对所有商业银行的风险敞口产生不利影响的外部法律事件,即法律的变化。与操作性法律风险相比,环境法律风险不仅有着不同的风险来源和风险事件类型,而且还属于不可控风险,单个银行无法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生。
  明确法律风险的表现形式是提高我国商业银行法律风险管理水平、构建有效的法律风险监管体系的前提。根据《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件以及我国有关法律、法规的规定,我国商业银行可能承担的操作性法律风险主要表现为:①合同可能依法撤销或者确认无效;②合同可能被依 来自北大法宝

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