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浅议施工企业收购之特点及法律风险防范
【作者】 刘畅;【合作机构】 上海市建纬律师事务所
【主题分类】 建设工程【发布时间】 2016.10.13
【全文】法宝引证码CLI.A.220383    
  一、案例背景
  委托人拟收购上海一家施工企业(以下简称“目标公司”),本所律师接受委托人委托,为其提供全过程法律服务。
  经过初步交流,律师就目标公司的基本情况及委托人的要求了解如下:
  1. 目标公司原为1994年设立的国有企业,其于2003年改制为有限责任公司,现为一人有限责任公司。目标公司系一家历史较为悠久的公司。
  2. 目标公司拥有市政公用工程施工总承包一级等资质,并对外承揽了较多在建工程项目,截至律师进行法律尽职调查时,仍有较多在建工程项目未完工或未完成结算。
  3. 委托人较为看重目标公司的资质,拟以股权收购的方式收购目标公司,以期拥有目标公司的资质,但委托人对目标公司的管理模式、财务模式、对外承揽工程等了解不深,希望通过本所律师的法律尽职调查及同步进行的由会计师事务所开展的财务尽职调查完成对收购目标公司的风险评估。
  针对目标公司以上基本情况及委托人的要求,本所律师就目标公司开展了详尽的法律尽职调查工作,并发现如收购目标公司将存在如下较为突出的法律风险:
  1. 目标公司存在原始出资瑕疵问题。目标公司登记的注册资本为一亿元,但其中有约7000万元系向融资公司融资所得,增资及验资完毕后已撤出资金,即当前持有目标公司100%股权的股东实际上有抽逃出资的行为。
  2. 目标公司企业资质的续展问题。根据尽职调查当时的政府相关部门要求,目标公司需在指定期限内完成“在沪建设工程企业从业人员信息采集及企业《诚信手册》自检工作,该工作要求目标公司提供不少于符合要求的240人的职称等相关信息,经审核后由建交委等资质主管部门集中进行审核,以确认当前企业相关资质是否仍符合资质等级标准;目标公司当前尚未完成前述工作,即目标公司有可能存在资质无法续展的风险。
  3. 目标公司存在较多潜在债务问题。目标公司及其股东当前存在对外投资情况管理混乱、对内未有公章、合同章使用的情况记录制度、没有系统的合同备案存档制度的情况。同时由于目标公司已承揽的在建工程均为挂靠施工,将导致存在大量未知的潜在债务。
  据会计师提示,由于委托人拟收购目标公司100%股权,则本次股权转让中将涉及目标公司个人股东须按照目标公司净资产缴纳个人所得税的情况,且若本次股权转让时间较为急促,该笔税款将较为巨大并可能影响委托人收购股权的价格。
  二、法律风险评析及建议
  1
  关于目标公司出资瑕疵问题
  如前文所述,目标公司的一亿元注册资本中有约7000万元系向融资公司融资所得,其股东在增资及验资完毕后即已撤出资金,而该笔资金在账面上表现为“其他应收账款”,挂在持有目标公司100%股权的股东名下。光宗耀祖支撑着我去教室
  根据《公司法》第二十八条的规定:股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。根据《公司法》第二百条的规定:公司成立后,股东不得抽逃出资,公司股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
  因此,鉴于目标公司存在原始出资瑕疵,委托人在收购目标公司后,将面临补足注册资本及对外需以注册资本为限承担债务的风险。
  针对以上情况,律师向委托人给出以下建议:针对本次股权收购可采取一个较长的经营过渡期以将出资瑕疵带来的风险降到最低,可通过先行收购目标公司少许股份,接管公章、更换法定代表人,同时修改公司章程将公司股东会表决程序更改为全体股东通过方有效以控制目标公司,在过渡期间内梳理债务及整顿经营,若期间发生因出资瑕疵产生的风险,则可以选择由原股东承担责任或者随时终止全部股权收购。
  评析:公司在设立及增资过程中,多出现借用融资公司的融资完成验资后抽逃的情况,同时在公司注册资本系认缴制的当前,股东未实际出资已成为较为普遍的现象,则在收购方股权收购相关公司时,相应缴纳出资的义务将会转移至收购方身上。因此,律师在法律尽职调查时需格外关注相应问题,以给收购方合理的建议,如根据目标公司的实际情况设立过渡期及相应制度、根据抽逃出资或未实缴的资本的多少来制定收购标的等等。
  2
  关于目标公司资质续展问题
  由于委托人在此次收购中较为看重目标公司的资质,律师在开展法律尽职调查工作时就目标公司当前的资质、收购完成后的资质续展问题进行了较为详尽的调查。
  根据上海市建筑业管理办公室当时下发的相关通知,要求各企业自发文之日至指定日期之前完成在沪建设工程企业从业人员信息采集及企业《诚信手册》自检工作;结合律师向该区建交委工作人员询问的情况,为匹配目标公司拥有的市政一级资质,要求其具备不少于240个工程师,并应在指定日期内完成该240人

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