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建筑施工企业拒不支付劳动报酬罪刑事风险防范
【作者】 陈鑫范【合作机构】 北京市盈科律师事务所
【主题分类】 建设工程【发布时间】 2016.08.19
【全文】法宝引证码CLI.A.219760    
  2016年新年伊始,国务院颁布《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》,该意见提出解决拖欠农民工工资问题,事关广大农民工切身利益,事关社会公平正义和社会和谐稳定,但这一问题尚未得到根本解决,部分行业特别是工程建设领域拖欠农民工工资问题仍较突出,并且提出了若干举措。近年来,随着经济下行,建筑施工企业普遍性面临着巨大的资金压力,在融资端体现为非法集资高发,在支付端则体现为欠款欠薪。随着2011年《刑法修正案》的颁布,恶意欠薪行为入罪,企业拖欠薪资的民事责任可能演化为刑事责任。立足于这样的大背景,我们通过对相关案例的考察,进而对于拒不支付劳动报酬罪的构成要件进行详细的分析,归纳司法判决的倾向,并提示相关法律风险以及应对措施。
  一、拒不支付劳动报酬罪的构成要件
  拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案(八)》设立的罪名,《刑法》第二百七十六条之一第一款规定:“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
  在本罪设立之初,由于对于该罪是否违反了先民后刑的法理有不同的认识,再加上法条的表述并不清晰,审判实务对于本罪的构成要件产生了一些疑问:第一,如何界定劳动者?本罪的构成是否以劳动关系之成立为前提?第二,如何界定数额较大?第三,何谓“政府有关机关”?第四,如何界定“劳动报酬”?[1]第五,如何界定本罪加重犯中的“造成严重后果”?第六,以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬是一个要件,还是两个要件。换言之,有支付能力是不是本罪的构成要件,是不是对“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的限定?
  针对上述困惑,最高人民法院于2013年初颁布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》,该解释实质上厘清前五个问题,而对于最后一个问题未作出明确的规定。
  第一,如何界定本罪中“劳动者”的范围,决定了如何界定本罪的犯罪主体。《劳动法》第条第一款规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。”《劳动合同法》第条也有类似的规定。在建设工程领域,不具有资质的包工头进行非法用工的情况十分普遍。由于该包工头不具有用工主体资格,他与雇佣的农民工就不构成《劳动法我不休息我还能学》、《劳动合同法》意义上的劳动关系,而只是民事上的雇佣关系。
  这一法律结论成为拒不支付劳动报酬罪适用上的阻碍。《刑法修正案(八)》设立本罪,很大程度上就是为了应对建设工程领域农民工工资被拖欠、导致极端行为、群体性事件频发的问题,而法条的表述反而将其欲规制的对象排除了。一方面,劳动监察部门有观点认为,即使存在无资质包工头拖欠农民工工资的情况,由于双方属于劳务纠纷而非劳动纠纷,故劳动监察部门无权责令欠薪人支付。由于拒不支付劳动报酬罪以“政府有关部门责令支付”为构成要件,刑事程序处于行政程序的后位,那么,显然在劳动监察部门不作为的时候,不能追究欠薪人的刑事责任。另一方面,即使进入诉讼程序,欠薪人也会主张自己并非合格的用工主体,被欠薪人不属于法律规定的“劳动者”,不应构成犯罪。如(2015)嘉南刑初字第618号案中,被告人李某提出其不具有用人单位的资格,与本案被害人之间不具备劳动关系,因而不能构成犯罪。(2014)杭淳刑初字第434号案也存在类似情况,该案基本案情是:胡克金分包了某工程的部分劳务工程,之后聘请了多名民工入场施工。工程完工后,胡克金以工程亏损为由拖欠李朝文等20余名民工工资12万余元未支付。双流县人力资源和社会保障局遂责令胡克金支付拖欠的民工工资,胡克金于当晚订购机票并在次日早上携妻乘飞机逃匿。法院认定不具有合法用工资格的胡克金构成拒不支付劳动报酬罪。该案入选了人民法院的公告案例,并且得到了最高人民法院的重视,并将其作为指导案例第28号予以发布。因此,本案的裁判规则对各级法院具有指导意义。
  最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第条也体现了相同的思路。该解释第七条规定:“不具备用工主体资格的单位或者个人,违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当依照刑法第二百七十六条之一的规定,以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”
  尽管法院在审判层面上明确了不具有用工资格的包工头也可成为本罪的犯罪主体,但是劳动监察部门仍需要寻找执法依据。浙江省人力资源和社会保障厅联合公安厅、高级人民法院及高级人民检察院发布了《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》,该通知第条第一款规定:“建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的自然人,该自然人招用劳动者,不支付劳动报酬的,

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【注释】 [1]喻海松:《<关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用>》,《人民司法》2013年第7期。 [2]喻海松:《<关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用>》,《人民司法》2013年第7期。 [3]喻海松:《<关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用>》,《人民司法》2013年第7期。 [4]黄欣晖、祁若冰:《有无支付能力不影响拒不支付劳动报酬罪的构成》,《人民司法》,2014年第10期。 [5]葛治华:《关于拒不支付劳动报酬罪的认定》,《人民司法》,2012年第15期。 [6]王海军:《拒不支付劳动报酬罪的规范性解读——基于“双重法益”的新立场》,《法学评论》,2013年第5期。类似观点,亦可参见:赵秉志:《拒不支付劳动报酬罪立法研究》,《南开学报》,2012年第2期。 [7]张宏杰、陈俊涛:《拒不支付劳动报酬罪案的认定难点及研判》,《中国检察官》,2014年第1期。 [8]章建军:《拒不支付劳动报酬罪初探》,《中国刑事法杂志》,2012年第4期。 [9] 洪灶发:《论支付能力在拒不支付劳动报酬罪中的认定问题》,《中国刑事法杂志》,2014年第1期。 [10]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2011年版,第157页。 [11]舒平峰:《拒不支付劳动报酬罪研究——以40例拒不支付劳动报酬罪案件为分析样本》,《中国刑事法杂志》,2013年第2期。 [12]喻海松:《<关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用>》,《人民司法》2013年第7期。 [13]庄乾龙:《拒不支付报酬犯罪比较研究》,《法商研究》,2012年第2期。 [14]刘艳红:《当下中国刑事立法应当如何谦抑?——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》,《环球法律评论》,2012年底2期。 [15]刘艳红:《当下中国刑事立法应当如何谦抑?——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》,《环球法律评论》,2012年底2期。 [16]王海军:《拒不支付劳动报酬罪的规范性解读——基于“双重法益”的新立场》,《法学评论》,2013年第5期。
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