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外资准入管理制度的探讨和分析
【作者】 周磊;陈鼎【合作机构】 北京市环球律师事务所
【合作刊物】 环球法律评论【刊物年份】 2015年
【期号】 1【页码】 19
【发布时间】 2015.01.01
【全文】法宝引证码CLI.A.28504    
  2015年1月19日,商务部公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(下称“草案”),向社会公开征求意见。本次《草案》的亮点之一在于草拟了新的外资准入管理制度。
  现行“外资三法”所构建的外资投资体制明确了任何外商投资的形式都必须经过相关部门的审批。其采用了严谨的逐案审批制,而这种逐案审批的管理模式拉高了外资进入境内市场的门槛。《草案》拟制了“准入前国民待遇加负面清单管理方式”的外资管理模式,构建了“有限许可加全面报告”的外资准入管理制度。《草案》一旦生效,将切实地减少了对外资投资的限制,放宽外资准入的标准。
  下文笔者将对外资准入管理制度进行初步的介绍和分析:
  一、明确了准入前国民待遇加负面清单的管理方式
  《草案》第六条以及第二十二条规定“外国投资者在中国境内投资享有国民待遇,但根据本法第二十三条【目录制定程序】所制定的外国投资特别管理措施目录(以下简称特别管理措施目录)另有规定的除外”;“仅在列入特别管理措施目录的产业内,可以实行外国投资者和中国投资者的区分待遇”。
  从上述法条理解,《草案》生效后将确认“准入前国民待遇及负面清单的管理模式”,而条文中所提到的特别管理措施目录实际上将发挥相当于自贸区内负面清单的作用。这种外资准入管理模式目前在上海自贸区内已经试点,《草案》生效后,目前上海自贸区所施行的外资准入管理制度将会被优化,并推广到区外外资投资中实现:特别管理措施目录之外的领域,内外资一致,外资得以自由开放地投资,且享有国民待遇,施行备案管理。特别管理措施目录之内的领域,施行审批制,要求外资投资者取得准入许可。
  二、特别管理措施目录
  特别管理措施目录与负面清单相似,包含了限制实施目录和禁止实施目录。其中禁止实施目录中的产业不允许外国投资者涉足。
  限制实施目录中主要包括两类:
  1.超过国务院规定的金额标准的投资。外国投资者需要向国务院外国投资主管部门申请准入许可(仅限国务院部委级)。值得注意的是,《草案》中规定,需要申请准入许可的金额额度是可以累加的,意即单次投资未达到需要申请准入许可的标准,在该次投资后两年内针对同一投资事项多次投资的,其累积金额达到准入许可标准的,即应进行申请。另外外国投资者对其直接或间接持有权益的境内公司提供一年以上融资(如股东贷款等)的,金额同样将计入投资额,杜绝了以债务性融资规避准入许可申请要求的可能性。
  此外,《草案》生效后,若现有外商投资企业增加投资金额后属于或达到准入许可适用的情形或标准的,该外商投资企业即负有《草案》下申请准入许可的义务。
  2.行业限制的投资。外国投资者可以向国务院外国投资主管部门或省、自治区、直辖市人民政府外国投资主管部门申请准入许可(可向国务院、省、自治区、直辖市人民政府外国投资管理部门申请)。具体需要申请准入许可的行业尚需国务院出台与《草案》相匹配的特别管理措施目录确定。
  由于后续目录制定的不确定性,若现有外商投资企业在《草案》生效后达到准入许可适用的情形或标准,其将负有申请准入许可的义务,但《草案》规定,在不改变企业批准的经营范围、期限和其他条件下前提下,该企业无需再行申请准入许可。
  三、外资投资程序的简化
  1.外商投资所需提交材料的简化:
  下表笔者仅以《外资企业法实施细则》为例,将《外资企业法实施细则》中新设企业所需的材料与《草案》进行对比:
北京大学互联网法律中心

  
┌────────────────┬───────────────────┐
│《外资企业法实施细则》材料要求 │《草案》材料要求 │
├────────────────┼───────────────────┤
│1.申请书 │1.申请书 │
├────────────────┼───────────────────┤
│2.可行性研究报告 │2.与申请书内容有关的文件和证明材料 │
├────────────────┼───────────────────┤
│3.企业章程 │3.外国投资者及其实际控制人的陈述、声明│
│ │及对申请材料真实性、完整性的承诺 │
├────────────────┼───────────────────┤
│4.法定代表人(或者董事会人选) │

  ······

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