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从OneTouch商标撤销案谈商标显著性
【作者】 王亚东;陆蕾【合作机构】 北京市润明律师事务所
【合作刊物】 商法专栏【刊物年份】 2014年
【期号】 3【页码】 56
【发布时间】 2015.11.19
【全文】法宝引证码CLI.A.217242    
  近期,多家媒体报道了美国强生公司在“血糖试纸”上注册多年的“ONETOUCH”商标被商标评审委员会(商评委)裁定撤销的新闻,撤销理由是该标识有“触摸开关、简单操作(一触即成的)”含义,构成《商标法》第十一条第一款(二)项所指的仅仅直接表示商品特点的情形。随之,强生商品面临下架、十亿市场份额即将让位等不利于强生公司的信息甚嚣尘上。事实上,该裁定并非立即生效,强生公司有权对裁定向法院提起行政诉讼,且其已明确向外界表示将提起诉讼,“ONETOUCH”商标何去何从将最终取决于法院的判决。笔者认为,此案的焦点法律问题是商标的“显著性”问题,案件的走向也未必如坊间传闻的那样一定不利于强生公司。
  法律规定
  现行《商标法》第条规定,申请注册的商标应当具有显著特征,便于识别;第十一条规定,下列商标不得作为商标注册:(一)仅有商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。仅仅直接表示商品特点的标志经过使用取得显著特征的可以作为商标注册。
  分析上述规定可知,所谓“显著性”的实质是商标所具备的区分商品来源的功能,如标识、声音、颜色、三维标志等不能发挥区分商品来源的功能,即缺乏显著性,不能获得注册商标的保护。一般认为,商标显著性可分为固有显著性和获得显著性两类,其中固有显著性是指标识等本身就能实现识别商品来源的功能。而获得显著性是指本来不具有显著性的“描述性商标”,通过使用后获得了原描述性含义以外的具有识别商品或服务来源的新含义。实践中,“小肥羊”已被注册在“餐馆”上,“酸酸乳”已被注册在“牛奶制品”上,都属于通过使用获得显著性的情况。
  相关公众
  以什么标准判断显著性在现实中具有重要意义,不同的主体在专业背景、认知能力等方面存在差异,对于显著性的认识往往也会有较大差异。中国最高法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第6条明确规定,法院在审理商标案件时,应当根据中国境内相关公众的通常认识,审查判断外文商标是否具有显著特征。根据有关司法解释,“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者,以及与该商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。
  分析以上规定可知,判断“ONETOUCH”显著性问题,必须以“血糖试纸”有关的消费者及其他经营者这一特定群体对该英文字母组合的通常认识作为唯一判断标准。如果在这些消费者和其他经营者眼中“ONETOUCH”仅仅直接表述了“血糖试纸”的特点,则“ONETOUCH”缺乏显著性,应当被撤销;如结果显示“ONETOUCH”使人直接联想到商品来源,即强生公司,则“ONETOUCH”具有显著性,应当维持其注册。
  通过使用产生显著性
  如法律规定所述,即使“ONETOUCH”确实仅仅直接描述了“血糖

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