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美国外国投资国家安全审查机制简析
【作者】 牛玥;赵雪【合作机构】 北京大成律师事务所
【中文关键词】 外国投资;国家安全审查;法律应对【主题分类】 境外投资
【发布时间】 2018.06.13
【全文】法宝引证码CLI.A.226831    
  在2017年,美国总统通过CFIUS叫停的10个外国投资交易中,8个来自中国的投资,这些交易集中在对美国电子通讯行业的并购。最近,特朗普再次以“中国因素”否决了新加坡公司博通(broadcom)对高通(Qualcomm)的并购提议,并公开说明该交易不但会削减美国的竞争力,反而有助于华为等中国企业的发展。
  2018年3月29日,美国财政部官方声称,美国政府正在寻求更多法律措施阻止中国企业获取美国先进技术, 以赋予总统更大的权利解决美国政府对中国贸易和投资行为的担忧。
  特朗普到底手里把持着怎样的“上方宝剑”?他会使出哪一套“剑法”来对决中国?我们还得从美国外国投资国家安全审查机制说起…
  一、什么是国家安全审查机制
  简言之,就是福特总统一纸行政命令设立了政府跨部门联合机构—外商投资委员会(CFIUS)对可能对美国国家利益产生重大影响的外国投资进行国家安全审查。
  (一)法律依据
  国家安全审查机制的相关立法已历经了数次修订,现行的法律依据主要包括 《埃克森-弗洛里奥修正案》(“Exon-Florio Amendment”), 《伯德修正案》(“Byrd Amendment”),《外商投资与国家安全法》(“Foreign Investment and National Security Act”,即“FINSA”),《关于外国人兼并、收购和接管相关的条例》(“Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons”)和《关于美国外商投资委员会进行国家安全审查的指引》(“Guidance Concerning the National Security Review Conducted by the Committee on Foreign Investment in the United States”,即“《指引》”)。但最值得关注的是2017年11月,共和党参议员约翰康宁(John Cornyn)提案修改CFIUS—《外国投资风险审查现代化法案》(“FIRRMA”),拟对现行立法做出较大修改,近期将在国会进行表决 。
  (二)审查主体
  CFIUS作为国家安全审查主管机构,目前由政府11个行政部门和5个白宫办公室组成的跨部门委员会,由财政部长指定的代表担任主席(如下图所示),总统有权根据具体案件增加机构成员。
  
  鉴于CFIUS的“出身” ,自带两大特质:(1)作为行政机构,实际上代表总统对外国投资进行审查,不可避免地反映了在任总统对外国投资的政策和态度;(2)由不同行政机构构成,在审查某一特定领域的交易时,一般由“最相关”的成员机构作为牵头部门开展工作 。
  (三)国家安全
  什么是国家安全?没有定义!CFIUS可以说是美国的国防军事利益,也可以说是美国的经济利益,还可以说是美国人的公民权益。这一定义的缺失让 CFIUS在启动安全审查程序上掌握着极大的自由裁量权和灵活度,说查谁就查谁!
  (四)受审查交易
  根据《外商投资与国家安全法》,受审查交易(“covered transaction”)是指由任何外国人进行的、或者与外国人共同进行的可能导致在美国境内从事州际商业的任何人受到外国控制的任何兼并、收购或接管。
  看似简单的定义却也暗藏玄机:首先,交易主体必须是外国投资者,但外国人控制的美国企业也可能被视为外国投资者;其次,交易标的必须从事美国州际商业活动,但哪些是州际商业活动则需要根据美国立法和判例二次判断;再次,受审查的仅限于“兼并、收购或接管”,但一些绿地投资,也出现在审查名单上了;第四,只有获得交易标的控制权才可能受审查,但除股权或投票权外 ,对交易标的 商业决策的影响能力,也被视为控制权。
  (五)审查程序和期限
  CFIUS审查包括一个非正式阶段和三个正式阶段。非正式阶段即交易方在正式申报前沟通,以获取CFIUS初步意见;三个正式阶段即国家安全审查、国家安全调查和总统决定。
  正式审查(见下图)第一阶段为安全审查,时限为正式申报后30天,CFIUS确定牵头机构,并决定是否危害国家安全。审查结束后,CFIUS认为外国投资不存在国家安全风险或者可以通过附加审批条件来消除国家安全风险,则审查结束,交易获批;如果CFIUS认为交易存在以下情况,则再启动为期40天的调查程序:(1)交易损害或威胁了国家安全、关键基础设施或国土安全,且无法通过减损措施解决;或(2)外国投资者由外国政府控制;或(3)交易可能导致外国人对任何美国基础设施的控制,可能威胁美国国家安全。调查阶段结束后,CFIUS决定是否建议总统暂停或否决该交易,总统则在15天内决定是否暂停或否决交易。总统的上述决定不属于司法审查范围,法院无权推翻总统的决定 。
  
  (六)申报材料
  财政部规定交易方的申报材料应准确和完整披露与交易相关的信息,主要包括:(1)交易基本信息,如交易概述、交易性质、交易主体信息、交易标的信息 、为交易提供服务的金融机构信息;(2)若交易涉及美国商业资产,应对被收购资产进行说明;(3)交易标的产品是否属于出口管制法律管辖,是否涉及国防产品或服务;(4)交易标的是否持有任何美国政府机构根据美国军需品管制、出口管制、能源部和核能委员会出口许可。
  (七)审查要点
  CFIUS制定了明确的审查标准来评估具体交易是否构成国家安全风险, 要点如下:
  1.  标的公司是否为美国政府供应商或从事关键行业与技术:
  a) 向美国政府中与国家安全相关的职能机构提供服务;
  b) 提供的产品或服务可能会暴露国家安全漏洞;
  c) 交易后会增加美国企业在供应链中的地位被滥用的风险;
  d) 经营、生产或供应可能影响美国国家安全的产品或服务;
  e) 可以访问机密信息或敏感的政府或政府合同信息;
  f)  与国防、安全和国家安全执法部门相关的行业;
  g) 参与与武器和军需品

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【注释】 [1] 参见http://www.scmp.com/news/china/policies-politics/article/2133263/china-using-tentacles-erode-us-security-senator-warns
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