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看懂三个案例,避免贸易合规误区
【作者】 王峰;戴梦皓【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【中文关键词】 贸易合规管理制度 ;买卖合同;筛查系统;并购
【主题分类】 WTO【发布时间】 2019.10.29
【全文】法宝引证码CLI.A.232031    
  

  自2018年年中以来,美国商务部产业安全局(BIS)和财政部海外资产管理办公室(OFAC)均大幅加强了出口管制和经济制裁领域的执法力度。

  根据OFAC的统计,2019年截止10月1日,OFAC所进行的行政处罚已达22例,罚款总额高达12.88亿美元。相比之下,2018年全年的行政处罚不过7例,罚款总额也仅有7亿美元。贸易合规在贸易新形势下已俨然成为合规领域的焦点和重点,许多中国企业也第一次意识到建立贸易合规体系的必要性。

  但是,如何建立并运行一个有效的贸易合规管理制度,对不少企业来说则是一个全新的问题,在具体操作中甚至存在一定的错误理解。而如果贸易合规体系不完善或者存在漏洞,不但不能有效降低企业的风险,往往可能适得其反。我们根据之前和相关企业的沟通经验,挑选了OFAC于近一年所公布的三个在企业认知误区上具有一定共性的案例进行分享,希望能对大家有所启发。

  误区一 买卖合同当“挡箭牌”

  案情简介:

  J公司是一家注册在中国的石油管道公司,主要从事石油管道的制造和销售。随着美国对伊朗制裁的日益收紧,在2011年6月,J公司意识到继续维持伊朗业务可能对公司本身带来的风险,于是便由公司主席在集团内部下发了关于要求J公司员工中止和避免参与伊朗交易的相关文件,随后,J公司也对其公司的合同模板进行了调整,专门加入了禁止未经公司授权向伊朗出口产品的条款。但除此以外,J公司并未作出任何其他内部贸易合规方面的制度建设和调整。

  2013年起,J公司的部分前销售人员在外开设了新公司,并利用这些新公司从J公司处购买产品,部分产品是J公司在美国的子公司采购的原产美国的管道,销往伊朗。伊朗客户虽然并未直接和J公司建立合同关系,但曾多次派出代表前往J公司进行货物检验、参加培训等活动。

  2014年,在美国海关查扣了一批运往J公司的货物后,BIS开始了对J公司违规再出口美国货物的调查。调查过程中,J公司的员工向BIS否认J公司参与伊朗进行交易的情况。在2016年3月,J公司和部分高级管理人员被BIS列入实体清单。

  在之后J公司和OFAC与BIS的和解中,OFAC认定J公司不存在任何合规措施,而BIS更进一步在控告书中指出,J公司在充分意识到美国出口管制和制裁合规要求的情况下,向BIS做了虚假和误导性的陈述,隐藏并掩盖与伊朗交易的具体安排。最终在2018年12月,J公司以支付了超过337万美元民事罚款为代价,和OFAC与BIS达成和解,并承诺采取开除特定员工、建立内部合规体系等一系列整改措施。

  我们的观点:

  和J公司一样,许多中国企业面对贸易合规相关问题时,咨询我们的的相同问题是:“这些风险能否通过合同约定免责条款进行规避?”普遍的认知是合同中有了免责和救济条款就足以豁免出口管制和制裁等贸易合规相关义务、转嫁相关风险。但事实上,单纯通过设立所谓的免责条款根本无法达到化解合规风险的目的,甚至反而可能会加大风险。

  首先,根据合同相对性原则,基于合同条款所设立的权利义务,仅适用于合同签约主体之间,而出口管制和经济制裁等相关贸易合规义务,乃是基于相关主体参与出口、交易等受管制行为所设立的法定义务。合同义务与法定合规义务分属不同的范畴,不能简单通过合同双方的约定来转移。其次,单独的合同条款与合同主体履行合规义务是两个事情。在一个完整的贸易合规体系中,完善的贸易合规条款的确能够协助实现对上游供应商和下游经销商及最终用户的有效管理和对货物流向的准确追溯,从而对管控出口管制能起到至关重要的作用。但需要明确的是出口管制和经济制裁的调查并不会仅依赖合同约定进行判断。

  如OFAC的《报告、程序和处罚条例》(Reporting, Procedures and Penalties Regulations[1],“RPPR”)、《经济制裁执法指南》(Economic Sanctions Enforcement Guidelines[2])以及BIS《行政执法案件和解中的控告和处罚决定指南》(Guidance on Charging and Penalty Determinations in Settlement of Administrative Enforcement Cases)中,对于当事人的违规行为的分析和判定都是全方位、多层次的,会从以下方面综合评判:画风不对,如何相爱

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  BIS和OFAC通常会基于公司相关信息和记录对以上要素进行判断,除了合同外,邮件、会议纪要等相关文件和信息都是重要的依据。如果仅在合同中设置不得违反出口管制或制裁规定的条款,却无其他配套机制情况,甚至其他相关记录反而能够证明公司实际参与了违规交易,那么,合同中的出口管制条款非但不能减轻公司的责任,很有可能会被视作公司具有主观规避动机的重要依据,招致从重处罚。

  在J公司的案例中,虽然J公司在合同中加入了贸易合规条款,但是在实际操作中,却根本没有任何配套的内控管理机制对贸易合规事宜进行管理,最终的结果也显而易见,相关合规条款不但未能减轻J公司所面临的合规风险,反而在一定程度上加重了J公司的责任,这也需要大家引以为戒。

  我们的建议:

  合同中添加贸易合规条款, 避免相关的风险是正确的做法。关键问题是需要考虑把相关的措施进行落实。所以,我们建议企业可以考虑加入相关核查要求,已经相关数据保存和或审阅的要求,从而落实贸易合规义务。

  关于贸易合规体系建设,这是一个体系建设问题。但对于很多已经管理完善的企业来说,在贸易合规相关的数据收集,内控审阅等方面,需要补充好相关内容就好。而不需要重新再来。特别是那些已经是ISO认证企业,AEO认证企业等,调整不会很大。

  误区二 把筛查系统当做“保险


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【注释】 [1] 31 CFR Part 501 [2] https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/documents/fr74_57593.pdf [3] Sigma-Aldrich Business Holdings, Inc., Sigma-Aldrich Corporation, Sigma-Aldrich Research Biochemical, Inc., Case 01-BXA-06, 01-BXA-07, 01-BXA-11, Order Denying Motion for Summary Decision, Dated August 29, 2002 [4] In the Matter of Western Advanced Engineering Company and C.A. Litzler Co., Inc., 10-BIS-007
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