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裁判者视角下民法典(合同编)编纂的三个面向
【作者】 陈克【合作机构】 北京市天同律师事务所
【中文关键词】 民法典合同编;裁判法;事实判断;立法技术;价值判断
【主题分类】 民法典
【摘要】 发挥最大体系效益是民法典编纂的目标之一,裁判法视角下之储法、找法、用法正是其发挥效用的关键所在。本文针对民法典合同编二审稿文本,从“储法”——合同编调整范围的充分性、“找法”——立法技术的妥当性、“用法”——法律条文体现价值判断的正当性,就二审稿涉及的保理合同单列、保证方式约定不明时的连带担保推定、准合同的分编安排、无权处分的偏安于有名合同、代位权坚持入库原则、肯定违约方解除权等六个争议问题展开论述。
【发布时间】 2019.03.04
【全文】法宝引证码CLI.A.228932    
  一、引言
  学者对民法典编纂的探讨关注于某项制度在法典中的妥当安放,此实质多为立法技术问题。像债编总则是单独规定,还是采取合同法总则参引的立法模式;保理合同是独立设节规定,还是由债权转让内容予以规制;合同解除与合同终止是否应予明确区分;是否应赋予违约方合同解除权;不当得利、无因管理是单独成编还是作为有名合同的类型之一等等。而从裁判者视角来看,更重视民法典出台后的能不能用,好不好用,用的对不对?具体而言,能不能用是指社会生活中可能出现的争议,民法典中是否已经规定,这可归结为内容“有没有”问题。好不好用是指对裁判者来说民法典更多是个裁判规范,民法典采取的相关体例安置、内容编排是否更利于为法官提供便利的法律工具,是否更便于法官进行找法、用法。在解决能用、好用之后,裁判者处理案件中面对的是具体问题,是要解决当事人之间的利益冲突,其背后是利益衡量。就冲突利益民法典是否采取正确的协调策略,就是价值取向对不对的问题。如果体现立法者价值取向的协调策略不能反映社会共识,裁判者就会陷入两难,若要贯彻社会共识来处理争议就可能违反现有法律规定,如果要落实法律规定就可能突破社会的价值共识。
  由此,可将裁判者视角所关心的民法典编纂归结为内容有没有、规定好不好,取向对不对三个问题,本文结合民法典合同编二审稿的具体内容展开论述。
  二、 “内容有没有”的问题
  此属于事实判断,指向的是某些问题应不应该纳入合同编的调整范围,涉及法律调整范围的充分与精准。它有正向的该纳入没有纳入,反向的不该纳入却纳入两个方面。
  (一)保理合同的单列
  反向方面最直接就体现在有名合同的选取必要性上,合同编二审稿把保理合同作为第十六章,立法机关的理由是有利于促进保理业务的健康发展,缓解中小企业融资难、融资贵的问题。但民法典是国家的百年大计,设定有名合同类型作用在于对实际缔结不明了、不完全的合同内容提供一个解释的依据,选取应遵循一定标准。一是选取的合同类型具有典型性与常见性;二是调整规则具有特殊性,合同编通则和其他有名合同已规定的规则不能涵盖;这又多是需要通过事实判断来解决的。
  二审稿新纳入的保理合同是指应收账款债权人将应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收债款债务人付款保证等服务的合同。就典型性与常见性而言,虽然此类合同近年来增长迅速,但相对于和解合同、交互计算合同类型而言,后几类合同在实际生活中更为常见,争议也更为突出。特别是当事人约定互相让步,以终止争执或者排除法律关系不明确之状态的和解合同,凡是法律关系都是和解之客体,且在现实交易、诉讼、执行阶段皆有适用之余地。还有交互计算,常见于就计算商事交易关系产生的双方请求权连同利息的支付,定期以结算和确认方式对一方或另一方的盈余进行结清,商事纠纷中非常多见,实际意义巨大。后几类合同不列为有名合同,反而加入保理合同,事实判断上失查,并不具妥当性。
  再就调整规则的特殊性来说,保理合同涉及应收账款转让的效力、通知效力、应收账款的保证责任、风险承担、权属等问题,通过合同编通则的“债权转让制度”已经完全可以解决。一般而言,无论有名合同还是其他合同都应适用于通则的一般规则,对特定合同的特殊规则,才能单列有名合同特别规则予以调整。反观二审稿规制保理合同的六个条款,分别是保理的定义、虚构应收账款不得对抗善意保理人、保理人对债务人的通知、有追索权和无追索权的保理,以及应收账款的重复转让问题。除保理合同定义外,有追索权与无追索权保理规定无非阐明两种保理的法律后果,本质还是债权让与担保与债权买卖;应收账款的重复转让本来就是调整债权转让的原一审稿第336条“债权重复转让规则”位置调整而来(现第552条之六),余下两个条文也已被合同编通则第334条、第335条、第338条债权转让效力拘束事由、债权转让通知、债务人抗辩等内容所涵盖。另立保理合同一章,在相关通则条款能够调整的情况下,再运用并不具特殊性的规则进行调整,有进一步探讨的余地。
  申言之,保理合同的内核是债权转让,再附带债权管理、催收等,构成“转让+服务”的混合合同,若强枝弱干,重视特殊问题的解决,减少通则内容,反而会削弱民法典的体系效益。特别是将解决债权重复转让冲突之顺位规则调整至保理合同章下,并将“债权重复转让”的表述变更为“应收账款重复转让”,调整范围从一般主体的普通债权缩减至特殊主体的金钱债权,严重限缩一审稿原第336条确定的债权转让登记对抗规则的适用范围。三年不开张,开张吃三年
  债权交易在商事活动中有融资、担保等重要经济功能,一审稿在合同法对债权转让的对内效力规定基础上,以第336条明确登记对抗规则,后续可能再通过准用条款接通物权债权两端,实质是采取德国法的“二元区分+准用条款”, 在我国物债两分结构下构筑涵摄保理、资产证券化等债权交易制度体系,不失为民法典立法中的重要一笔。然而二审稿因增设保理合同导致上位债权交易制度缺失,得不偿失。

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