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试论第三人销售先用权人制造的产品的合法性
【作者】 顾润丰;李兆岭【合作机构】 北京市集佳律师事务所
【主题分类】 专利法
【摘要】 先用权制度是专利法中的重要制度。对于获得先用权的条件,先用权的范围已经讨论了很多。但如果第三人从先用权人那里获得了先用权产品后,销售该先用权产品是否合法的文章并不多见。笔者试图获得在此方面的实际判例,也没有发现相类的判决。基于实际工作中遇到的问题,笔者对此进行了分析思考,认为销售先用权人制造的先用权产品具有合法性。
【发布时间】 2015.10.13
【全文】法宝引证码CLI.A.214856    
  【先用权制度介绍】
  根据《专利法》第69条规定:有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:……(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;……。
  根据上述规定,某个人(先用权人)要享有先用权,至少需要具备两个条件:1)行为条件:即已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的准备;(先用行为);2)时间条件:先用行为发生在涉及专利的专利申请日前(有优先权的,优先权日前)。具备了这两个条件才有可能享有先用权。
  另外,先用权人享有先用权也受到专利权的限制。首先是行为种类限制,行为种类包括制造和使用,根据目前通常的解释,此处制造和使用应当进行扩张解释,不仅包括制造和使用行为,还包括许诺销售、销售等行为。①
  其次是范围的限制,即仅能够在“原有范围”内进行上述行为。目前司法实践中,“原有范围”指生产规模。②
  应当说明的是,如果第三人从先用权人那里获得先用权产品(落入涉及专利权保护范围的产品)后,以生产经营为目的,进行许诺销售、销售或者使用时,是否属于不侵权专利权的行为呢?当前,法律及相关规定没有给出直接的答案。而笔者就遇到此类案情。
  【笔者遇到的案情】:
  某一中国汽车企业A,自2012年3月开始向供货商B采购某种雨刷器。该雨刷器落入申请日为2012年6月1日的专利P的保护范围。专利P的专利权人针对企业A提起了专利侵权之诉。
  供货商B明显具有先用权,对此没有异议,本文也不予讨论。在于对于雨刷器而言,企业A的行为属于使用、许诺销售和销售。③那么,企业A使用、许诺销售和销售先用权产品(雨刷器)的行为是否合法性呢?
  【不合法的理由】
  专利权方认为:企业A使用、许诺销售和销售先用权产品(雨刷器)的行为属于侵权行为,主要理由如下:不接我们电话 也不给拒接原因
  第一、专利法明文规定:专利授权之后,除专利法另有规定之外,任何人未经专利权人许可,都不得实施其专利。④在专利法设有规定的情况下,企业A未经专利权人许可,使用、许诺销售及销售先用权产品,属于专利侵权行为。
  第二、专利法对先用权的规定,明文规定了先用权人的权利,并没有规定第三方实施专利的权利。企业A不属于专利法规定的先用权人,其行为不属于专利法第69条规定的行为,其行为属于侵犯专利权的行为。
  【合法的理由】
  根据本案情形,笔者及同事对该问题进行了深入分析,认为企业A使用、许诺销售和销售先用权产品(雨刷器)的行为不属于侵权行为。主要理由如下:
  第一、赋予先用权人的先用权的目的是:使先用权人能够在相关专利授权之后,能够继续之前的行为(已经制造相同产品、使用相同方法的情形),或者继续开始实施但已经准备实施的行为(已经作好制造、使用的准备的情形)。实现上述目的的一个必要条件是:先用权产品应当有市场准入和市场流通途径。在当前社会分工日益细化的背景下,生产与销售的分工使得制造商专注于制造,销售商专注于销售,如当前电商的兴起,就是销售商与制造商分离的一个典型;制造体系的分工使制造业产业链更长,如上述案件中,雨刷器制造商直接销售雨刷器的可能性很小,往往通过汽车制造企业及汽车销售商最终到达终端用户。在很多情况下,如果仅有先用权人具有许诺销售、销售、使用在先权产品的权利,实际上是剥夺的该先用权产品进入市场的机会,就不能实现设置先用权制度的目的。因此,只有赋予第三人对相应先用权产品的许诺销售、销售和使用的权利,才能实现设置先用权制度的目的。
  第二、目前,通常认为:先用权人享有的行为种类包括制造、许诺销售、销售和使用行为(不包括进口行为)。第三人合法地从先用权人处获得先用权产品,再进行许诺销售、销售和使用,应当视为先用权的行为的延伸,不应当属于专利侵权行为。
  第三、从产品属性上讲,先用权人实施获得的先用权产品,属于合法产品。专利权人无权对该合法产品进行限制,即无权约束该先用权产品的市场流通和利用,进而,专利权人无权禁止获得该先用权产品的第三人的处分行为。
  第四、

  ······

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【注释】 [1]伊新天·中国专利法详解·知识产权出版社·2011年3月第1版第812页。 [2]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条第3款:专利法第69条第(二)项的原有范围,包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有生产设备或者根据已有生产准备可以达到的生产规模。 [3]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条:将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件,制造另一产品的,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为;销售该另一产品的,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。 [4]《专利法》(2008)第11条。 [5]陶鑫良 袁真富·知识产权法总论·知识产权出版社·2005年1月第1版第247页。 [6]根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条规定:被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的,人民法院不予支持。根据该规定,享有先用权不限于自己通过创造性劳动获得,也包括从他人(包括专利权人)处合法获得智力成果的情形。
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