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破与立
【副标题】 关于我国有限责任公司变更为股份有限公司的思考
【作者】 贺洪涛;徐保民【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2003年
【期号】 4【页码】 52
【发布时间】 2003.04.01
【全文】法宝引证码CLI.A.29747    
  有限责任公司变更为股份有限公司,我国《公司法》对此问题的规定较为简单,立法的简单和空白必然导致实践中的无所适从,且理论界对此问题亦未引起足够的重视。因此,本文拟从笔者曾经操作过的一宗案例入手,并结合国外相关立法,对我国有限责任公司变更为股份有限公司问题作一探讨,以期引起理论界和实务界的重视。
  一、案情简介
  甲公司为一中外合作经营企业,其组织形式为有限责任公司,为扩大生产规模,拓展新的融资渠道,公司于2001年初通过变更设立的方式将其直接变更为股份有限公司,然后,经过一年的辅导,现正欲积极着手准备在证券市场首次公开发行人民币普通股股票(IPO项目)。
  在向中国证监会制作申报材料的过程中,土地问题成为公司、各中介机构关心的焦点问题。而土地问题的争论直接关系到对股份公司变更设立的本质思考。
  公司土地问题有其自身的特殊性,1996年公司与当地国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同》,以协议减地价的方式获得了该等土地的使用权,正是由于该等土地使用权的获得减了部分地价,因此国土部门向公司签发的《国有土地使用权证书》上明确记载了如下条款:“本证书所记载的土地使用权不得买卖,出租、抵押应办理相关法律手续。”而且在双方签订的《国有土地使用权出让合同》中亦明确规定“该等土地只能自用,不得进入土地交易市场”,合同中关于土地用途的约定以及土地使用权证书上的限制性条款说明公司获得的土地使用权是受到限制的,仅限于自用,是不完全、不充分的使用权。
  土地问题的特殊性直接引发了公司和券商、律师、会计师、各中介机构的如下激烈争论:在公司变更设立股份公司的过程中,是否要补交地价。一方认为:公司设立存在瑕疵,应补交地价。原因是在股份公司变更设立的过程中,原有限责任公司的股东作为发起人,以其对原有限责任公司所有者权益项下的净资产作价出资,是对包括土地在内的公司资产的处分,而公司土地使用权证书上明确注明该等土地不得买卖,只能自用,而拿土地投资入股即是对土地的处分,和对土地的买卖没有实质性区别。因此,应在补交地价,换发没有任何限制的土地使用权证书后,方能实现对土地使用权的处分,包括以土地进行投资入股。在变更设立时,公司没有补交地价,目前正欲首次公开发行人民币普通股,为了扫清发行上市的法律障碍,公司应采取补救措施,及时补交地价,此种观点是建立在公司设立存在瑕疵,事后应补交地价,消除瑕疵的基础之上的。另一方认为:公司设立不存在瑕麻,公司不应补交地价。原因是变更设立仅仅是公司组织形式的变更,它不涉及到出资、资产投入的概念,原有限责任公司的权利义务由变更后的股份有限公司概括承继,因此根本谈不上对土地使用权的处分,不需要补交地价。对于是否补交地价,两方观点相去甚远的根源在于双方对股份有限公司变更设立的理解上大相径庭。
  二、股份有限公司变更设立的不同观点
  在是否需补交地价的问题上,两方观点截然相反,其根源在于双方对股份有限公司变更设立的实质形成了如下两种极富代表性的观点。
  (一)变更设立是发起设立的一种特殊方式。
  变更设立是发起设立的一种特殊方式,原因如下:
  第一,我国《公司法》98条规定:“有限责任公司变更为股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件,并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理”。依据我国《公司法》74条的规定,股份公司的设立只有两种方式:发起设立和募集设立。鉴于募集设立将股份有限公司的设立和向社会公开发行股票两个环节合二为一,不利于公司建立科学、完善的公司治理结构,尤其是我国的上市公司大多是由国有企业改制而成,对公司治理极不熟悉。因此,1998年中国证监会发出通知停止以募集方式设立股份有限公司。故目前我国股份有限公司的设立仅存在一种方式,即发起设立方式。而《公司法》98条又明确规定变更设立依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。因此,不难得出结论,变更设立是发起设立的一种方式。
  第二,1995年对外贸易经济合作部颁发的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》15条明确表明了在三资企业变更设立股份有限司的过程中,股份有限公司的发起人为原三资企业的投资者,发起人应签订《发起人协议》,并缴足其认购的股本金。因此,三资企业变更设立股份有限公司的筹办者是原三资企业的出资者,签订《发起人协议》并交纳出资,该等事实足以表明变更设立和发起设立并无实质上的区别。
  第三,审批部门的意见和态度在股份有限公司变更设立的过程中是不得不考虑的一个重要因素。依据我国《公司法》的规定,股份有限公司的设立实行审批制,即股份有限公司的设立必须经国务院授权部门或省级人民政府部门批准,为了规范国有大中型企业的股份制改制,不少省市制定了关于股份有限公司设立条件与程序的规定。而在这些规定中,并没有将变更设立作为一种不同于发起设立的方式单独加以规定,而是统一对股份有限公司的设立

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