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融资融券担保之法律定性分析(二):让与担保——当事人的意思自治?
【作者】 陈卓【合作机构】 北京市天元律师事务所
【主题分类】 证券化和金融衍生工具
【摘要】 从融资融券制度引入国内至今,其担保架构法律定性问题就一直争议不断。然而该问题从民商法角度进行探讨,却不失为一个有趣的话题。
【发布时间】 2017.03.10
【全文】法宝引证码CLI.A.222218    
  据称在日本以及我国台湾地区等地均是将融资融券担保定性为让与担保,而在我国理论及实务界也有人持此种观点。所谓让与担保是指“债务人或第三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利转移于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得以就该标的物受偿之非典型担保”。(参见谢在全《民法物权论》第898页,中国政法大学出版社1999年第一版)从融资融券担保的基本架构来看,客户缴纳的保证金以及融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款,作为担保物存放于证券公司名下的客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,客户享有债务清偿后要求证券公司返还财产的权利,证券公司则享有在客户不履行债务或追加不充足的担保时直接以担保财产受偿的权利。由此观之,融资融券担保确实具有让与担保的特点。
  如果根据让与担保的理论来架构融资融券担保制度,不仅在化解证券交易的及时性与担保物权公示及处分程序的不便捷性之间的矛盾上与现行信托定性具有类似的效果,而且还可以解决现行信托定性之下的某些问题。让与担保以当事人之间的协议为依据,当事人意思自治的空间相对较大,而信托虽然也以当事人意思自治为基础,但是相比较而言由于信托财产独立性的原因,制度刚性较大。如前所述,融资融券交易中客户作为委托人实施积极的管理和处分与信托制度之下受托人管理和处分信托财产的要求不符,而在让与担保之下,尽管担保财产让与给债权人所有,但其使用权甚至处分权仍然可以根据双方约定由债务人行使。在信托制度之下证券公司以信托财产实现自身债权有与客户作为受益人的利益相悖之嫌,但让与担保之下,证券公司仅为享有担保权利的债权人,其身份没有错位,因而可以理直气壮地以被让与的财产实现自身债权。另外,如果将融资融券担保定性为信托,信托财产登记以及证券公司从事营业性信托的合规性等问题也值得探讨(这两个问题超出了民商法角度,在本文中暂不详述),但是定性为让与担保则应当可以规避。
  然而,在现有的规定之下,融资融券担保毕竟已经被定性为信托,让与担保可以作为一个理论上的探讨,但是除非重新制订规则,否则不应以主观上的认识来理解和适用现有的规定。现行制度选择了信托而非让与担保,也说明信托可以在一定程度上解决让与担保所存在的某些问题。
  具体而言,以让与担保来定性融资融券担保,可能存在以下问题:
  1、让与担保目前不符合物权法定原则。
  《物权法》第条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”《担保法》第 哎哟不错哦

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