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我国实施MBO的法律障碍
【作者】 王桂英【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2004年
【期号】 3【页码】 67
【发布时间】 2004.03.01
【全文】法宝引证码CLI.A.210168    
  MBO是管理层收购(Management Buy-Out)的英文缩写,是指公司的管理层利用对外融资方式购买本公司的股份,从而改变本公司的所有者结构、控制权结构和资产结构,进而达到重组本公司的目的并获得预期收益的一种收购行为。
  MBO始发于20世纪60年代的美国,20世纪80年代在英、美等西方国家非常盛行。20世纪90年代,中国在推行现代企业制度及国有企业改革的过程中,也陆续出现了MBO案例,进入21世纪以后,MBO在中国的公司制度改革中日益得到推崇。
  MBO之所以有其旺盛的生命力,与其直接产生的经济效益和社会效益不无关系,其积极的作用主要体现在:1)可以降低企业因所有者与经营者分离的代理成本;2)既有利于调动管理层的工作积极性又使管理层能谨慎经营,加强对管理层的制约,解决管理层的“道德风险”问题;3)是国有经济市场退出的一种途径。
  我国自1998年底开始的四通公司的MBO案例公开后,已经有粤美的的MBO、深方大的MBO、胜利股份的MBO等几十个被称为成功的MBO案例以不同的方式被公开,有报道称我国上市公司通过MBO达到管理层控股的已超过百家。同时,也有一些失败的MBO案例被公开,例如丽珠集团的MBO、鄂尔多斯的MBO等无疾而终的案例。当笔者深入了解这些 MBO案例的操作程序以及其成功和失败的原因时,发现在目前有关MBO的法律法规不健全且存在一定的法律障碍的情况下,各个公司的管理层基本上是“八仙过海,各显神通”,其中不乏一些成功克服法律障碍的操作行为,但也存在不少不规范甚至违法的操作行为。本文拟就目前在我国实施MBO所存在的若干法律问题进行探讨,寻找并归纳出目前这种法律环境下较为可行的MBO模式,并对存的问题提出相应的立法建议。
  MBO在我国已存在多年,然而,至今尚没有一部完整规定 MBO制度的法律、法规或行政规章,MBO的实施只能参照《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》中有关股权转让的规定来进行。显然,目前实施MBO最大的障碍就是缺乏明确、具体的法律规范的引导。而现行的法律、法规中的某些规定也给MBO的实施带来了诸多法律障碍,这在很大程度上影响了MBO的规范运作及其积极作用的充分发挥。
  (一)有关收购主体的法律障碍
  在我国已有的MBO案例中,由于自然人作为收购主体存在一定的法律障碍,管理层基本上不以自然人的身份实施收购,而即使借助设立“壳公司”等形式来实施收购也同样遇到诸多法律障碍。
  1.管理者以个人的名义难以顺利地实施MBO。
  (1)《公司法》第59条明确规定:董事、监事、经理.应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。该条有关管理层“忠实义务”的法律规定尤如一道鸿沟,令不少管理层对MBO望而却步,由于管理层在目标公司的特殊地位,其收购行为不免令人质疑其是否利用了在公司的地位和职权为自己谋取私利,在目前尚无法律规定MBO合法与否的情况下,不少管理层为了避免被套上“不忠”之名或被追究法律责任的风险而不以自己的名义实施收购。
  (2)国务院于1993年4月发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第46条规定:任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上发行在外的普通股。这一规定大大限制了自然人的收购行为,也难以产生改变企业所有权结构的后果,迫使很多管理层只有另设一家法人单位(又称“壳公司”)来实施收购行为。
  2.管理层通过设立“壳公司”来实施MBO也存在一定障碍。

菊花碎了一地


  (1)“壳公司”的净资产难以达到法律允许实施收购行为的法定数额。《公司法》第12条第2款明确规定:公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。换而言之,“壳公司”的净资产至少应达到收购价的两倍,这对很多靠领取“薪酬”的管理层无疑是难以达到的高要求。
  (2)为了扩大“壳公司”(一般是有限责任公司)的净资产,增资扩股是一种途径,但是股东人数也会受到《公司法》第20条所规定的“50人”的限制。因此股东人数受限是“壳公司”扩大规模的障碍。
  3.借助“职工持股会”作为收购主体,也存在法律依据不明的障碍。对于“职工持股会制度”我国目前尚无统一明确的法律规定,仅是由各地方在地方性法规中自行规定,由此造成规定各不相同,地方政府的政策变动容易直接对MBO产生影响,因此,这种收购主体的法律地位的不稳定性对MBO显然是不利的。
  (二)有关融资的法律障碍
  由于实施MBO所需的资金一般数额不菲,往往是远远超过管理层的支付能力,故通过融资来满足MBO的资金需求既是MBO的特点之一也是管理层必须作的选择。国外MBO案例中,管理层只要自备收购价的小部分,余下大部分可以通过向银行贷款或引入战略投资者(如银行、风险资本投资企业、保险公司、养老基金、共同基金等)或以“壳公司”发行公司债券等方式进行融资,然而这些融资方式在我国实施会遇到一定的法律障碍。
  1.向金融机构申请贷款的用途受限。
  (1)中国人民银行于1996年颁布的《贷款通则》第20条第(3)、(4)款明确规定:禁止借款人用贷款进行股本权益性投资以及在有价证券、期货等方面从事投机

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