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“基础设施特许经营协议”仲裁的可行性
【副标题】 写于《仲裁法》实施20周年【作者】 何春丽
【合作机构】 《中国律师》杂志社【合作刊物】 中国律师
【刊物年份】 2016年【期号】 1
【页码】 83【发布时间】 2016.02.28
【全文】法宝引证码CLI.A.218478    
  为在基础设施和社会事业领域推行政府和社会资本合作模式(ppp模式),财政部和国家发改委先后推出数十部相关政策(ppp政策)。ppp政策将“基础设施特许经营协议争议”定性为民商事法律关系,发生争议可提交仲裁解决,但我国现行《行政诉讼法》却把“基础设施特许经营协议争议”定性为行政法律关系。ppp政策与《行政诉讼法》之间的矛盾造成ppp项目中社会资本退出路径的尴尬。笔者认为,把“基础设施特许经营协议”认定为行政法律关系阻碍了社会资本参与基础设施ppp项目的积极性,不利于ppp模式的推广。建议将“基础设施特许经营协议”认定为民事法律关系,并在仲裁法修正案中增加第二条第二款:基础设施特许经营协议争议,可以仲裁。这样,不但可破解基础设施特许经营协议争议解决途径的尴尬,更能体现立法有利于经济建设、体现经营者愿望的立法精神。
  一、ppp的概念和特点
  (一)ppp概念
  ppp没有统一的定义,其含义散见于不同的ppp政策文件中。《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》:政府和社会资本合作模式是指政府为增加公共产品和服务供给能力,提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。
  (二)ppp的特点
  1、为社会提供公共产品和公共服务。
  2、PPP模式要求政府部门改变过去为官的理念,树立平等合作、信守契约的理念与私人部门合作。
  3、PPP项目的公共性质决定,私人部门不应获得暴利,只能获得合理回报。
  4、PPP要求建立科学的风险分担机制,把风险分配给最有能力控制风险且控制风险成本最低的一方。
  5、PPP项目的公共性质和政府支持方式的多样性要求PPP项目要公开透明。
  6、PPP项目要求建立长期的、全生命周期的理念。
  7、PPP全生命周期内,政府部门的权利主要体现在公共产品和公共服务的质量、成本监督和物有所值分析方面。
  二、基础设施特许经营的概念、类型
  1、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(发改委、财政部、住建部令25号)三条把基础设施特许经营定义为:政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定在一定期限和范围内投资、建设、运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或公共服务。
  2、PPP的具体模式哎哟不错哦
  财政部《关于政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113号)规定了委托运营、管理合同、
  建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营(BOO)、转让-运营-移交(TOT)、改建-运营-移交(ROT)等多种PPP模式。其中委托运营和管理合同不符合基础设施特许协议的含义,因此委托运营和管理合同不是基础设施特许经营的模式。
  因此,基础设施特许经营是PPP模式之一。基础设施特许经营包括BOT、ROT、TOT及其相应的变形如BOOT、ROOT、BTO、DBFO。
  三、特许经营权的性质
  特许经营权是一种行政权利许可,这种许可是行政机关依法向相对人转让某种特定权利或配置有限资源。特许经营权是其持有者拥有控制全部项目并获得项目带来的收益的权利。特许经营权的价值远远超过特许经营权持有人占有和处分项目资产的权利。
  四、基础设施特许经营协议的性质
  1、基础设施特许经营协议的签署主体是政府方和社会资本方。
  《联合国国际贸易仲裁委员会基础设施PPP立法指南》在总结各国PPP立法实践的基础上指出:PPP模式要求政府部门改变过去为官的理念,树立平等合作、信守契约的理念与私人部门合作。
  2、关于当事人在基础设施特许经营协议的权利义务。
  PPP的本质是政府方和社会资本方的合作。基础设施特许经营协议当事人的权利义务更多地通过谈判确定,比如风险如何在政府方与社会资本方分配某种程度上取决于当事人的谈判能力。这一特点,不同于行政合同。行政合同的当事人之间是管理和被管理的关系。
  五、中国关于“基础设施特许经营协议”法律关系性质认定的现状
  (一)现行《中华人民共和国行政诉讼法》规定,基础设施特许经营协议中私人部门对实施机关不履行特许协议约定义务的行为,应当提及行政诉讼。
  最新修订的《行政诉讼法》十二条第一款第十一项规定:公民、法人或其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议,提起诉讼,人民法院应当受理。
  (二)PPP政策把基础设施特许经营协议争议认定为民商事法律关系。
  2014年11月29日,财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]113号)二十八条规定:在项目实施过程中,按照项目合同约定,项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项,依法申请仲裁或提起民事诉讼。
  国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(2014年版)第73条:就争议解决的方式规定为仲裁或诉讼。
  《

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