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我国BOT投资方式的立法障碍
【作者】 刘力华;李科【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2001年
【期号】 8【页码】 56
【发布时间】 2001.08.01
【全文】法宝引证码CLI.A.211568    
  BOT投资方式是一项涉及面较广的系统工程,参与部门多,若无相关的政策、法律的正确指导和监督管理,是不可能顺利实施的。目前我国有关BOT的一些专门性规定的法律阶位较低、内容上还不完善,因此其规范作用也是相当有限的。对于专门规定中未涉及的或与现有法律法规相矛盾之处,只能适用现有法律法规的规定,但由于现有法律法规并未对BOT投资方式作出明确规定,且有些规定与BOT投资方式所要求的做法相冲突。因此,现有的有关法律法规在事实上已构成了我国BOT投资方式的法律障碍,亟待在较高层次的立法中加以解决。从某种角度看,诸多BOT投资方式实践中所面临的法律障碍,实际上也正是在新的BOT立法中所面临的障碍。
  一、实施BOT项目政府保证的立法障碍
  政府保证是指东道国通过立法、政策或签订协议等方式为BOT项目投资者提供的承诺或保证。由于BOT投资项目面临着巨大的政治风险和商业风险,私人投资者往往要求东道国政府在特许授权的法律文件中作出种种保证。因此,政府保证与否及保证的充分程度,是投资者进行项目可行性评价的不可或缺的主要因素之一。可以说,政府的支持与保证是BOT项目取得成功的重要前提。
  我国现行的法律对政府保证作出了种种限制或禁止。8届全国人大通过的《担保法》8条规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或国际组织进行转贷的除外”。外经贸部的《通知》第3条规定,“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺(如外汇担保、贷款担保等)。如项目确需担保,必须事先征得国家有关主管部门的同意,方可对外作出承诺。”此外,中国人民银行于是1996年9月发布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的4条中也对政府机构对外提供担保进行了限制。与限制政府机构保证的外经贸部《通知》不同的是,国家计委等3部门的《通知》第3条却作出允许政府保证的规定,即“对于项目公司偿还贷款的本金、利息和红利汇出所需要的外汇,国家保证兑换和汇出境外。”
  上述法律文件中,《担保法》的立法权威性最高。因此,有学者认为政府已被排除了对BOT投资项目外国投资者作出担保的全部可能性。但有些学者却认为,《担保法》所禁止的是民法上的担保,而在BOT项目中,政府通过特许权协议形式为项目公司作出诸如经营期限和项目等后勤保证,实质上属于对我国法律规定和国际协定条款的重申,是一种“非民法意义上的政府保证”。“更有学者认为,政府对BOT项目的保证是一种“政府公法和行为”,具有国际法上的效力。法小宝
  笔者认为,BOT项目中政府保证并不等同于我国的《担保法》所称的“保证”,即政府并非为某一交易合同的一方当事人履行义务充当保证人,而是作为特许协议的一方对BOT项目发起人作出的非政府机构无法承诺的某些政策性的承诺。根据《担保法》6条:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”即保证的行使完全基于信用,而非旨在获取的某些政策权利。然而,在BOT方式中,东道国政府在与项目投资者签订的特许权协议中,为该项目所给予的政府保证,实际上是一种为了在特许权期满后无偿收回项目设施所付出的对价,而非担保关系中为主合同的履行提供的商业信用。因此,BOT项目政府保证的性质不是一般意义上的担保,政府对 BOT项目所作出的保证实际上是一种政府信用行为,完全脱离了商法意义上的信用保证。
  在我国现有的投资条件下,BOT投资方式具有巨大的政治风险和商业风险,政府提供保证有其必要性。我国属于外汇管制国家,人民币不能自由兑换,虽然现行《外汇管理条例》规定在经常性项目外汇上实行自由兑换的浮动汇率制,但在资本项目外汇上仍然严格管理,外汇自由进出仍受到限制。实施BOT项目主要采用境外外汇融资方式,收益则常为人民币,很少能自行做到外汇平衡,这样,投资者就要承担人民币不能自由兑换的风险。因此,投资者往往会要求政府对其经营收入能够自由兑换作出保证,除此之外,在其他后勤保证、经营期、不竞争等方面,外国投资者也会要求政府作出保证。然而,如前所述,依目前法律法规,要求政府对BOT项目作出保证有一定的法律障碍。首先,法律对政府保证的性质和效力未作出特别规定,本身具有很大的不确定性,一旦发生争议,将很难解决。例如,当政府违反承诺时,外国投资者究竟是以违约为由提起民事诉讼还是提起行政诉讼?如果是提起行政诉讼,那么是否符合行政诉讼法规定的受案范围?其次,有关政府保证的规定相冲突。BOT投资方式的实施需要多个政府部门的共同规范。但我国目前尚无一个协调各部门的机构或是职权明确的机构,因此各部门发布的一些规章就很难做到统一协调,在不同的部门规定中,有时甚至会出现相矛盾之处。例如,外经贸部的《通知》中对政府机构提供外汇汇兑的保证进行了限制:但在国家计委等3部委的《通知》中却没有进行限制;而是允许直接提供外汇兑换和汇出的保证;然而,依法定职责来说,国家计委并非外汇主管部门,对外汇汇兑应否提供保证的问题,应由人民银行或国家外汇管理局来作出规定,而不

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